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1、第一章合同概述一、合同概述（一）合同法的适用范围1.合同法第2条规定，“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。而同属民事法律领域的婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，以及其他法律性质的协议，适用其他有关法律的规定”。因此关于身份关系的合同不受合同法调整。如离婚协议应由婚姻法调整，一方违反协议时，另一方亦不得基于合同法中的规定而请求另一方承担违约责任。此类身份关系的协议还有收养协议、遗赠扶养协议等。注意：联产承包协议也不适用于合同法，因为承包人原则上是本集体经济组织的成员，这实际上一种对合同主体的身份上的要求。2.合同的种类有名合同与无名合同无名合同
2、在适用法律时，根据合同法第124条的规定处理，即适用合同法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。【例题多选题】甲、乙双方达成协议，约定甲将房屋无偿提供给乙居住，乙则无偿教甲的女儿学钢琴。对于该协议，下列哪些说法是正确的？（）（2005年）A.属于无名合同B.属于实践合同C.应适用合同法总则的规定D.可以参照适用合同法关于租赁合同的规定答疑编号855010101：针对该题提问正确答案ACD答案解析首先，甲乙之间的合同不属于合同法规定的任何有名合同，属于无名合同。故选项A的说法正确。其次，实践合同仅限于法律规定的少数合同，本题中甲乙之间的合同法律没有规定为实践合同。故选项B的说
3、法错误。最后合同法第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”可见，甲将房屋无偿提供给乙居住，乙则无偿教甲的女儿学钢琴非常像租赁合同，故选项C、D的说法正确。本题答案为ACD。【例题多选题】下列关于赠与合同的表述哪些是正确的？（）（2004年）A.赠与合同是有名合同B.赠与合同是单务合同C.赠与合同是诺成合同D.赠与合同是不要式合同答疑编号855010102：针对该题提问正确答案ABCD答案解析赠与合同属于合同法规定的15种合同类型之一，是有名合同。赠与合同仅有赠与一方负担给付义务，所以是单务合同。赠与合同的成立
4、、生效并不以标的物的交付为要件，它是诺成性合同。赠与合同并不需要特殊的形式，是不要式合同。ABCD均正确。（二）合同的解释1.文义解释：依据合同所使用的词句进行解释。对用语实际上是按照通常的理解进行解释。但要注意的是，如果当事人双方明确某一词句所表达的特定含义，则应当按照当事人双方共同接受的含义来进行解释。2.目的解释：按最符合合同目的的方法进行解释。此种考虑的缔约目的应当是双方的目的，而非一方当事人的缔约目的。如果当事人在有关合同文本中所使用的用语的含义各不相同，应当根据合同的目的进行解释，合同法第125条规定：“各文本使用的词句不一致时，应当根据合同的目的予以解释。”3.整体解释：又称体系
5、解释，是指将全部合同的各项条款以及各个构成部分作为一个完整的整体，根据各个条款以及各个部分的相互关联性、争议的条款与整个合同的关系、各条款在合同中所处的地位等方面因素来确定所争议的合同条款的含义。合同法第125条第2款规定：合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。”这就可以看作整体性解释的应用。4.习惯解释是指在合同文字或条款的含义发生歧义时，按照交易习惯的含义予以明确。交易习惯有一般的交易习惯、地区习惯、行业习惯、当事人之间的习惯等多种情形。5.诚实信用原则解释：解释合同应遵守诚实信用原则。该解释规则主要表现为合同漏洞的填补，因此在适用上主要是在
6、其他原则难以适用的情况下才采用。在同一份合同文件中，如果印刷条款、打印条款、手写条款并存，且这些条款彼此间相互矛盾，则应当认为手写条款优先于打印条款，打印条款优先于印刷条款。在数量和价格条款中，大写数字与小写数字并存，相互抵触，原则上认为大写优于小写。因为大写数字更为正规，且不易涂改。6.对起草都作不利解释：合同法只是就格式条款的解释做了规定，强调应当对起草者作不利解释，对格式条款的理解发生争议并有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。但是对非格式条款而言，如果当事人对合同条款的理解发生争议，也应当作出对条款起草者不利的解释。这条原则实际上来自意思表示者应当就自己的意思表示的歧
7、义承担责任的延伸。二、要约（一）合同法第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”要约和承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立必须经过的两个阶段。1.内容具体确定，即表达出订立合同的意思，并包括一经承诺合同即足以成立的各项基本条款。对此项条件的理解，应当结合合同法第61条、62条的有关规定一起考虑。因此有关履行时间、履行地点、违约责任甚至合同价款的规定都不一定是合同的必备条件。即使不具备这些内容，要约仍然是具体确定的。但内容“具体确定”并非判断要约与要约邀请的必要条件，因为要约邀请完全可能内容是具体确定的，只是当事人没有订立合同的意思。2.表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束
8、。既然有受意思表示拘束的意图，则表明当事人有意订立合同这点在判断商业广告是否属于要约时非常重要。如当事人在广告中表述“先到先买，卖完为止”、“5日内保证有货”等表示均可以视为有意受该意思表示拘束，因此应当为要约，而非要约邀请。要约人必须是特定人（可以是多人），而受要约人原则上是特定人，也可以是不特定人，如商业广告中的受要约人。（二）要约邀请要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，亦称要约引诱。常见的要约邀请，根据合同法第15条的规定有五种：1.寄送的价目表。2.拍卖公告。3.招标公告。4.招股说明书。5.商业广告。但商业广告的内容符合要约的规定，视为要约。如根据商品房买卖合同司法解释的规定
9、，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。【例题单选题】甲手机专卖店门口立有一块木板，上书“假一罚十”四个醒目大字。乙从该店购买了一部手机，后经有关部门鉴定，该手机属于假冒产品，乙遂要求甲履行其“假一罚十”的承诺。关于本案，下列哪一选项是正确的？（）（2008年）A.“假一罚十”过分加重了甲的负担，属于无效的格式条款B.“假一罚十”没有被订入到合同之中，故对甲没有约
10、束力C.“假一罚十”显失公平，甲有权请求法院予以变更或者撤销D.“假一罚十”是甲自愿作出的真实意思表示，应当认定为有效答疑编号855010103：针对该题提问正确答案D答案解析民事法律关系在大多数情况下是由当事人根据其意思自主设定的，法律只是对意思表示规定严格的条件而已。本题中，“假一罚十”是甲自愿作出的真实意思表示，没有对方的欺诈、胁迫、乘人之危，也没有重大误解、显失公平等，且没有违法法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效。D答案是正确的，当选。（三）要约的生效根据合同法第16条规定，要约到达受要约人时生效。（四）要约的撤回与撤销1.要约的撤回。要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达
11、受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。撤回要约是就尚未生效的要约作出的意思表示，因此理论上任何要约都可以撤回。2.要约的撤销。要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。撤销要约是就已经生效但未获承诺的要约为消灭其拘束力而作出的意思表示。并非所有要约都可以撤销，合同法第19条规定了三种不得撤销的情形：（1）要约人确定了承诺期限；（2）要约人以其他形式明示要约不可撤销；（3）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。（五）要约的失效根据合同法第20条规定，有下列情形之一的，要约失效：1.拒绝要约的通知到达要约人；2.要约人依法撤销要约；3.承
12、诺期限届满，受要约人未作出承诺；4.受要约人对要约的内容作出实质性变更。需要注意的是，如果要约是被撤回，则不存在要约失效的问题，因为在撤回要约的情形，要约尚未生效，故无所谓“失效”。在拍卖情形，竞买人的应价要约因更高应价的出现而失效。三、承诺（一）承诺的要件合同法第21条规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。一旦承诺送达于要约人，除法律另有规定的以外，合同成立。由于承诺一旦生效，将导致合同的成立，因此承诺必须符合一定的条件。在法律上，承诺必须具备如下条件，才能产生法律效力：1.承诺必须由受要约人向要约人作出。2.承诺必须在要约确定的承诺期限内到达要约人。需要注意的是，有效的承诺只能在要约确定
13、的承诺期限内“到达”，而非在要约确定的承诺期限内“发出”，超过了要约确定的承诺期限到达的承诺，除法律另有规定的以外，均为新要约。对于承诺期限的计算，要注意两点：（1）要约确定了承诺期限，但是没有规定承诺期限的起算点，合同法第24条规定，“要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。”（2）如果要约以对话方式作出，且没有规定承诺期限的，应即时作出承诺。（二）迟延的承诺与迟到的承诺1.迟延的承诺。迟延的承诺是指受要约人没有在承诺期限内发出承诺
14、。根据合同法第28条的规定，迟延的承诺原则上属于新要约，除非要约人及时通知受要约人该承诺有效。2.迟到的承诺。迟到的承诺是指受要约人及时发出了承诺通知，但因为非因受要约人的原因导致迟延。最典型的原因有邮局的原因。迟到的承诺原则上能够发生承诺的效力，除非要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺。（三）承诺撤回承诺撤回是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。合同法第27条的规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”与要约的撤回比较可以发现，两者在时间点上是一致的，即都要求撤回通知必须在承诺通知到达之前或者同时到达要
15、约人，才能发生撤回的效力。由于承诺生效，合同成立，因此不存在承诺的撤销问题。（四）承诺的生效根据合同法规定，承诺自承诺通知到达相对人时生效。如果根据要约要求或者交易习惯，承诺是以行为方式作出的，则在行为作出时生效。另外，根据合同法第25条的规定，原则上承诺生效，合同成立。不过根据合同法第32条、33条的规定，实际上有些合同在承诺生效时，合同尚未成立。这些合同尚需要有签字或盖章或者签订确认书，合同才能成立。四、合同成立的形式、时间与地点（一）合同成立的形式当事人订立合同，可以采取书面形式、口头形式和其他形式。当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，除法律另有规定外，人民法院可以认定是以“其他形式”订立的合同。结合合同法第32条、33条的规定
