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1、2015 年二级建造师建设工程法律制度复习要点 2Z201040 民法（物权法另立，其他不变）2Z201041 掌握民事法律关系一、构成民事法律关系是由民法规范调整的以权利义务为内容的社会关系，包括人身关系和财产关系。民事法律关系包括主体、客体和内容三个要素。（一）民事法律关系主体民事法律关系主体是指民事法律关系中享受权利，承担义务的当事人和参与者，包括自然人、法人和其他组织。1、自然人自然人不仅包括公民，还包括外国人和无国籍人。自然人作为民事主体的一种，能否通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务，取决于其是否具有民事行为能力。所谓民事行为能力，是指民事主体通过自己的行为取得民事权利、承担民
2、事义务的资格。民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三种：完全民事行为能力“18 周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。16 周岁以上不满 18 周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”限制民事行为能力“10 周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”“不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人 ，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代
3、理，或者征得他的法定代理人的同意。”无民事行为能力“不满 10 周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”2、法人法人应当具备四个条件：（1）依法成立；（2）有必要的财产或者经费；（3）有自己的名称、组织机构和场所；（4）能够独立承担民事责任。3、其他组织（二）、民事法律关系客体民事法律关系客体，是指民事法律关系之间权利和义务所指向的对象。种类包括：财、物、行为、智力成果。（三)、民事法律关系内容例如，远方建筑公司（施工单位）与长城开发公司（建设单位）签订了一个施工承包合同，由远方建筑公司承
4、建一个 20层的办公楼。合同中约定开工日期为 2007 年 4 月 8 日，竣工日期为 2008 年 8 月 8 日。每月 26 日，按照当月所完成的工程量，长城开发公司向远方建筑公司支付工程进度款。这个法律关系的构成要素如下：1主体：远方建筑公司、长城开发公司；2客体：办公楼、工程款；3内容：（1）远方建筑公司按期开工、按期竣工并提交合格工程；（2）长城开发公司按合同约定支付工程进度款。二、民事法律关系变更主体变更和客体变更还有内容变更，主要是主体和客体的变更三、民事法律关系终止自然终止、协议终止、违约终止。2Z201042 法律行为的成立要件民事法律行为：公民或者法人设立、变更、终止民事权
5、利和民事义务的合法行为（1）法律行为主体具有相应的民事权利能力和行为能力民事权利能力是指法律确认的自然人享有民事权利和负担民事义务的资格。民事行为能力是指通过自己行为取得民事权利和负担民事义务的资格。有民事权利能力者，不一定有民事行为能力。（2）行为人意思表示真实意思表示真实就是说行为人内心的效果表示与表示意思一致。因意思不真实的原因，可能会发生无效或被撤销的法律后果。（3）行为内容合法表现为不违反法律和社会公共利益、社会公德。（4）行为形式合法民事法律行为的形式也就是行为人进行意思表示的形式。凡属要式的民事法律行为，必须采用法律规定的特定形式才为合法，而不要式民事法律行为，则当事人在法律允许
6、范围选择口头形式、书面形式或其他形式作为民事法律行为的形式皆为合法。2Z201043 掌握代理制度（1）代理的含义代理，是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义向第三人为意思表示或受领意思表示，该意思表示直接对本人生效的民事法律行为。被在代理关系中，通常涉被代理人、代理人和第三人，注意判别。（2）代理的种类代理有委托代理、法定代理和指定代理三种形式。1）委托代理委托代理，是指根据被代理人的委托而产生的代理。如张某委托律师代理侵权诉讼即属于委托代理。委托代理可采用口头形式委托，也可采用书面形式委托，如果法律明确规定必须采用书面形式委托的，则必须采用书面形式，如代签投标文件、工程建设合同就必须采用
7、书面形式2）法定代理法定代理，是基于法律的直接规定而产生的代理。如父母作为监护人代理未成年人进行民事活动就是属于法定代理。法定代理是为了保护无行为能力的人或限制行为能力的人的合法权益而设立的一种代理形式，适用范围比较窄。3）指定代理指定代理，是指根据主管机关或人民法院的指定而产生的代理。这种代理也主要是为无行为能力的人和限制行为能力的人而设立的。如人民法院指定一名律师作为离婚诉讼中丧失行为能力而又无其他法定代理人的一方当事人的代理人，就属于指定代理。（3）代理人与被代理人的责任承担1、委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。2、“没有代理权、超越代理权或者代理权终
8、止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”第三人知道代理人代理权限有问题仍然与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。张某原是甲建筑公司的采购员，辞职后与王某合办一家乙建筑设备租赁公司。张某现以甲公司的名义与其长期负责的甲公司大客户丙公司签了 3000 吨钢材购销合同，丙公司对王某辞职并不知情。则对该合同承担付款义务的应是（ A ）。A甲建筑公司 B乙建筑设备租赁公司C张某 D张某、王某与乙建筑设备租赁公司3、“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，
9、应当承担民事责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”案例分析：赵军是顺达监理公司派出的监理人员，由于工作的需要，赵军需要长年住在施工单位。长时间的接触使得赵军与施工单位的人员建立起了很好的私人关系。一天，施工单位的主要负责人找到了赵军，向赵军述说了目前的困难。原来，施工单位目前正在施工沥青混凝土面层，但是由于所在地区不生产碱性石料，导致进度迟缓，希望赵军能够允许施工单位以一部分酸性石料代替碱性石料使用。赵军很清楚拌制沥青混凝土不可以使用酸性石料，但是碍于双方的密切关系，赵军同意了这个要求。后来，使用酸性石料拌制的沥青混凝土出现了沥青与石料的剥离现象，不得不
10、进行大面积返工，给建设单位造成了巨大损失。为此，建设单位要求顺达监理公司予以赔偿，这个要求是否合理？分析：要求是合理的。工程监理单位接受建设单位的委托，代表建设单位进行项目管理。工程监理单位就是建设单位的代理人。赵军是顺达监理公司派出的监理人员，其行为就代表了工程监理单位。赵军与施工单位串通，为施工单位谋取非法利益，工程监理单位和施工单位要为此承担连带责任。因此，建设单位要求工程监理单位予以赔偿是合理的要求。4、“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”5、“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的
11、，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。”四、代理的终止（一）委托代理的终止有下列情形之一的，委托代理终止：1代理期间届满或者代理事务完成；2被代理人取消委托或者代理人辞去委托；3代理人死亡；4 代理人丧失民事行为能力；（与法定终止的区别，法定终止被代理人死亡，委托终止与被代理人死亡无关。）5作为被代理人或者代理人的法人终止。（二）法定代理或指定代理的终止有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：1被代理人取得或者恢复民事行为
12、能力；2被代理人或者代理人死亡；3代理人丧失民事行为能力；4指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；5由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。2Z201044 掌握债权、知识产权财产权体系包括有体、无体和其他财产权制度。一、债权（1）债的概念债是按照合同约定或依照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。债权人、债务人。（2）债的发生根据1）合同（主要的）合同，是指民事主体之间关于设立、变更和终止民事关系的协议。合同是引起债权债务关系发生的最主要、最普遍的根据。2）侵权行为侵权行为，是指行为人不法侵害他人的财产权或人身权的行为。“致人损害之债”。3）不当得利不当得利，是指没
13、有法律或合同根据，有损于他人而取得的利益。它可能表现为得利人财产的增加，致使他人不应减少的财产减少了；也可能表现为得利人应支付的费用没有支付，致使他人应当增加的财产没有增加。不当得利一旦发生，不当得利人负有返还的义务。因而，这是一种债权债务关系。4）无因管理无因管理，是指既未受人之托，也不负有法律规定的义务，而是自觉为他人管理事务的行为。无因管理行为一经发生，便会在管理人和其事务被管理人之间产生债权债务关系，其事务被管理者负有赔偿管理者在管理过程中所支付的合理的费用及直接损失的义务。5）债的其他发生根据债的发生根据除前述几种外，遗赠、扶养、发现埋藏物等，也是债的发生根据。案例：愚公采石场专门生
14、产建筑用石料，2006 年 7 月 5 日，愚公采石场将应该发给蓝天建筑公司的 5000m3 碎石发给了顺达路桥公司。2006 年 7 月 20 日，愚公采石场向顺达路桥公司索取这批石料，但是顺达路桥公司却以愚公采石场要支付这些天的保管费用为归还石料的前提，顺达路桥公司的要求合理吗？分析：合理。本案例中顺达路桥公司与愚公采石场都负有债务，顺达路桥公司的债是基于不当得利的债，应该将所得的石料归还给愚公采石场。愚公采石场所负的债是基于无因管理的债，应该向顺达路桥公司支付这批石料的保管费用。（3）债的消灭债因以下事实而消灭：1）债因履行而消灭债务人履行了债务，债权人的利益得到了实现，当事人间设立债的
15、目的已达到，债的关系也就自然消灭了。2）债因抵消而消灭抵消，是指 同类 已到履行期限的 对等 债务，因当事人相互抵充其债务而同时消灭。用抵消方法消灭债务应符合下列的条件：必须是对等债务；必须是同一种类的给付之债；同类的对等之债都已到履行期限。3）债因提存而消灭；债权人无故不接收履行，或者债权人下落不明，经公证处公正或者人民法院裁决将履行标的物提交有关部门保管，规定期限内债权人仍未领取的收归国库。4）债因混同而消灭混同，是指某一具体之债的债权人和债务人合为一体。如两个相互债券债务关系的两个企业合并，则产生混同的法律效果。5）债因免除而消灭免除，是指债权人放弃债权，从而免除债务人所承担的义务。债务
16、人的债务一经债权人解除，债的关系自行解除。6）债因当事人死亡而解除债因当事人死亡而解除，仅指具有人身性质的合同之债，因为人身关系是不可继承和转让的，所以，凡属委托合同的受托人、出版合同的约稿人等死亡时，其所签订的合同也随之终止。二、知识产权（一）知识产权的概念与保护范围知识产权是指民事主体对其 智力成果 依法享有的专有权利。知识产权 四大基本特征1）具有人身权和财产权的双重性质；2）专有性；权利主体依法独占3）地域性；特定地点地域范围内有效4）时间性。有时效期（二）著作权是指 文学、艺术和科学作品的作者及相关主体依法对作品所享有的人身和财产权利 。注意判别著作权的人身权（发表、署名、修改、保护作品完整权）和财产权的内容（使用、许可使用、转让、获得报酬权）。1）著作权的保护对象：文学、艺术和科学作品、独创性的智力成果。2）著作权的内容：著作权的人身权（发表、署名、修改、保护作品完整权）和财产权的内容（使用、许可使用、转让、获得
