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1、关于诉讼财产保全错误索赔的问题（探讨）邬辉林律师引：有关诉讼财产保全错误后，被申请人或损害方如果要追索申请人，在民事诉讼法中有法律依据。但是，落实在具体证据的举证，以及起诉思路，还有对方可能形成的抗辩理由的应对，都是需要考虑全面。这方面，因为本人目前代理的一起案件在大连海事法院正在审理，尚不好透露案情。而无论从办案体会来说，我很想向大家推荐我们上海同行蔡律师的大作，个人认为他的论述比较客观和全面，对我们代理这类案件颇具参考价值。同时附上相关一些案例和资料，供大家参考：蔡绍辉律师有关诉讼财产保全错误损失索赔的观点和论述：摘要 ： 申请财产保全作为当事人的一种诉讼权利，在审判实践中对于顺利执行判决
2、结果起着非常重要的作用。同时，因申请财产保全错误给被申请人造成损失的情况也不鲜见。所以对财产保全错误进行分析并对相应责任的承担进行研究，必将对实务有重要的指导作用。关键词 ：财产保全错误 损失认定 赔偿责任先看一件关于财产保全造成损失的案例：本案原告方徐某是另一已判案件中的被告，在该案中，徐某作为被告，被该案原告某公司申请财产保全，法院裁定将徐某在某证券公司的账户内的资金和股票全部冻结，后法院的判决结果是没有支持原告的诉讼请求，也就是原告败诉了 , 于是财产保全被解除，但是股票在被保全期间曾经有较大的涨幅，因为被冻结的原因未能及时卖出，到解除保全后卖出时股票价格下跌 , 因而造成损失 40 多
3、万元 。本案中徐某作为原告起诉前案中的原告某公司，请求法院判决其赔偿因申请保全错误而导致的损失 40 多万元。但是法院最终的判决结果是不支持原告徐某的诉讼请求，其理由是：（ 1 ）被告某公司申请财产保全的行为是“属于依法行使诉权的范畴，没有不当之处，故不属于申请财产保全错误的情形。”（ 2 ）被告在申请财产保全的时候将原告的资金账户提供给法院的行为也并无不当，同时其依法履行了提交申请、提供担保、提供财产线索等义务，因而被告无过错。（ 3 ）股票的价格和交易受诸多因素影响，虽然原告持有股票在查封期间曾达到过较高价值，但并非意味着原告必然会在该价位将股票卖出，鉴于股票交易的特殊性，难以确定原告的损
4、失，因而对原告的诉讼请求不予支持。那么在这个案子当中，我们要讨论的问题有：（ 1 ）如何认定财产保全申请的错误与否？（ 2 ）财产保全错误的情形有哪些？（ 3 ）财产保全错误造成的损失如何确认并救济 ?财产保全错误概述 财产保全是指人民法院在受理案件之前或在诉讼中，为了防止将来做出的判决不能执行或难于执行，根据当事人的申请或依职权，对有关财产所采取的具有强制性的安全防范措施。其具有如下特点：（ 1 ）申请人总是原告或者即将处于原告地位的利害关系人。（ 2 ）申请保全的时间只能是在起诉前或法院受理案件之后、做出判决之前。（ 3 ）财产保全的范围只能是限于当事人请求的范围或与案件有关的财物，而且申
5、请人要对自己申请保全的范围负责，不得超出自己的权利范围。（ 4 ）财产保全的措施只能限于民诉法第九十四条规定的查封、扣押、冻结或法律准许的其他方法。民诉法第九十六条规定，申请财产保全错误的应当赔偿因此所造成的损失。那么 , 什么才是申请财产保全错误呢？ 导致财产保全错误的原因很多，在实践中也很常见，我们可以从两个方面来进行分析：（一）从申请人的角度看，因为财产保全分为诉前财产保全和诉讼财产保全，那么，从申请财产保全的程序上来讲，我们说申请人实际上是不可能出现申请错误的。因为申请人只要履行提交申请、提供担保、提供线索等义务，其他的有法院审查把关，如果程序有问题法院不可能做出保全的裁定，也就无所谓
6、保全错误，既然做出财产保全的裁定，那么即使错也不是申请人的程序上的错误，只能是法院的错误或者非财产保全程序上的错误。另外 , 从非财产申请保全程序上说，申请人申请财产保全错误的原因有：（ 1 ）在诉讼结果上申请人败诉。（ 2 ）申请人没有在法定期限内向法院起诉。（ 3 ）虽然起诉但被驳回。由于这些原因所导致的被申请人的财产损失，申请人应当赔偿。（二）从法院的角度看，根据民诉法的相关规定，法院一般是应当依申请人的申请来裁定财产保全的，只有当诉讼争议的财产有毁损、灭失的风险或有证据表明被告可能有采取隐匿、转移、出卖其财产的，人民法院方可依职权裁定采取财产保全措施。那么法院在裁定财产保全后是否会出现
7、错误呢？首先看在当事人申请的情况下，法院裁定的财产保全只要是从形式上进行了严格的审查，按照相关法律规定履行了程序上的义务，就不会出现程序上的裁定错误，如果有那也是申请人的申请错误，因为财产保全的申请一般是在诉讼之初甚至诉讼之前提出的，法院此时只能审查申请是否符合程序法规定的条件，而不可能、也不需要对申请做更多的审查，尤其不可能审查申请人是否能胜诉并以之确定应否准许财产保全的申请，所以说这种情况下如果裁定保全后出现错误，从程序上讲只能是申请人的申请错误。另外，法院裁定了财产保全之后，在执行的过程中，所采取的方式、保全的对象等方面如果超出了法律规定的范围，就构成保全不当而不是保全错误。再看法院依职
8、权裁定保全的情况 , 前面说过法院依职权裁定保全的条件和对象范围等，如果法院的裁定违反了上述强制性规定，就是保全错误。如果是执行中的问题就是保全不当。财产保全错误造成损失的情形 我们知道，财产保全错误之后，有可能没有造成损失，这种情况下当然就没有赔偿的责任了，但是更多的时候是会造成损失的。（一）当事人申请错误的情形。 申请人申请财产保全错误造成损失的情形主要有 :1 、申请人对被申请人的资金、实物、账户等申请了保全措施，影响了被申请人的正常生产经营活动，使其在利润上遭受损失。2 、由于财产保全，扣押、查封了被申请人的某些财物或产品等，使被申请人无法履行与他人的合同，而导致承担违约责任遭受损失。
9、3 、申请人申请对某项特定物进行了财产保全，使被申请人无法从事特定活动而造成损失。4 、申请人故意或过失申请对案外人的财产进行保全，造成了案外人的财产损失。5 、因为错误的申请财产保全，致使被申请人在商业信誉、企业形象上遭受损失。6 、被申请人损失还包括申请人未在法定期间内起诉、起诉后又撤诉、申请保全后又主动申请撤销保全的也不能免除损害赔偿责任。另外，有些情形下造成的损失不能作为申请错误造成的，当然也就不能由申请人来承担责任。比方说，申请人的申请没有问题，但是法院在实际执行的过程中超出了申请范围或者方法不当，造成了被申请人的损失 ; 即使不进行财产的保全也必然会出现的损失 ; 虽然是财产保全申
10、请错误，但被申请人完全可以采取措施避免的损失等等。（二）法院进行财产保全错误或保全不当造成损失的情形。 法院的原因造成财产保全损失的情形主要有 :1 、错误保全了案外人的财产。2 、保全财产超出了申请保全方诉讼请求的数额。3 、申请方未提供或未完全提供担保而做出财产保全裁定。4 、对被保全财物保管不当。5 、扣押有关财产权证照时未通知有关部门造成损失。6 、被保全财产在保全过程中被处理而未采取相应措施造成损失。7 、保全相关财产后未及时通知财产权利人造成损失。8 、重复保全等等。财产保全错误造成损失的救济 。对于财产保全错误造成的损失进行认定，须关注两个要件：一是确实有实际损失的存在。二是损失
11、的出现与财产保全错误有因果关系。只有两者同时具备，方可认定是保全错误造成的损失。 那么财产保全错误所造成的损失赔偿责任该由谁承担呢？我们认为应当按照不同情形进行区分：（一）由于申请人申请财产保全有错误，所造成被申请人损失的，申请人应当负责赔偿。只有这样，才能既保证申请人通过财产保全制度维护自身合法权益，又限制申请人滥用财产保全侵害被申请人合法权益。（二）申请人申请财产保全正当，但造成了损失，应当由败诉方承担。这是因为保全申请的合法与否是建立在诉讼请求成立与否的基础上的。申请人如果胜诉，意味着其诉讼请求成立，保全申请也是合法的，因而损失责任应当由被申请人自行负担。相反，如果申请人败诉，则应由申请
12、人承担损失的赔偿责任。当然，对于难以区分胜负或以调解方式结案的则应按公平原则协商由双方当事人合理分担。（三）法院主动采取保全措施错误所造成的损失应当由法院承担。如果主动裁定财产保全没有错误但是也造成了损失就同上面所说的由败诉方来承担。另外，法院裁定的财产保全如果在执行过程中发生保全不当而造成损失则法院不可免除相应的赔偿责任。确认了赔偿主体之后 , 再来看损失的认定 . 错误申请财产保全造成他人损失的行为 , 从实质上看是一种侵权行为 , 欲确认是否因错误的财产保全而导致损失发生 ,需如前所述看两者之间是否有因果关系 . 而且只有遭受了实际损失 , 被申请人才有权要求责任人做相应赔偿 . 这种赔
13、偿是具有补偿性的 , 无损失则无赔偿 , 实际损失的存在不仅是认定财产保全造成损失必须具备的要件 , 也是追究赔偿主体责任的要件 .实际损失应当是已经出现或必然发生的物质财富的 毁损或减少 , 包括现有财产的损失与可得利益的损失 , 一切虚构的无根据推测的 ” 损失 ”, 是不能认定为实际损失的 .如此以来，就本文开头所述案例来讲，首先，法院认定当事人申请财产保全是属于行使诉权的范畴，当事人有这个权利，但是因此而认定其财产保全申请没有错误就值得商榷了，因为事实上申请人的诉讼请求是没有被法院支持的，也就是败诉了，那么 , 笔者认为 , 建立在此诉讼请求基础之上的财产保全申请相应地也应当是错误的，
14、因此也当然应该承担所造成的损失。其次，该案中损失的认定确实是比较复杂。目前的法律法规中也没有明确的规定，这个就需要法院根据公平、公正、合理的原则，可以在听取有关专家建议并参照相关行业规范的情况下做出相对公正的判决。所以对于本案的判决 , 笔者认为应当支持原告的诉讼请求 , 至于赔偿的具体数额可以按前述方法来确定。案例：【案情】 原告：广东省英德市五金矿产进出口公司。被告：大连碧海船务公司。年月日，广东省英德市五金矿产进出口公司（下称“英德五矿公司”）与山东烟台开发区石化经贸总公司（下称“烟台公司”）订立工矿产品订货合同。合同约定：英德五矿公司向烟台公司购买水泥吨，单价为黄埔港靠岸船板交货价每吨
15、元；交货地点和方式为山东岚山港码头、平舱后依理货单办理货款交接手续；卸货时间按该船到达目的港报到后，凭港务局有关依据计算，七天内卸完，超期一天按每天元计收滞期费；由船方造成的责任和自然灾害造成的责任除外。年月日，烟台公司与大连碧海船务公司（下称碧海公司）以传真的方式签订一份运输合同。合同约定：烟台公司租用碧海公司的“碧海一号”轮从岚山港装载吨水泥运往黄埔港；装货时间为小时，卸货时间为小时，两港合并使用；装卸时间从船舶抵达港口锚地起，至卸完最后 一码货止，因天气和船方原因影响的装卸时间应扣除；滞期费每天元，不足一天按小时计算。“碧海一号”轮于年月日时分抵达岚山港锚地，月日时开始装货，月日时装货完
16、毕；月日时抵达黄埔港锚地，月日时开始卸货，月日时卸完货物。年月日，烟台公司发了一份传真给英德五矿公司的陈贻正、张胜福，内容是：卸货时间按该船到达目的港计算，凭港务局有关依据，共七天卸货时间，超期一天按元计收，不足一天按小时计收。船达目的港时间已天，预计要造成多少天滞期，需方必须及时向船东支付滞期费，如不能及时支付，船东有权扣货拍卖，以维护船东的利益。以上两条作为订货合同的补充条款，如英德五矿公司同意，盖章后传回确认。月日，张胜福在传真上批注“同意按上列二条补充意见执行”，但没有加盖公章，即传真回烟台公司。年月日，碧海公司以烟台公司拖欠滞期费为由，向广州海事法院提出诉前财产保全申请，申请查封“碧海一号”轮卸载的水泥吨，要求被申请人烟台公司提供万元的担保，并表示对申请错误造成的损失承担赔偿责任。但由于其申请欠缺法院作出保全裁
