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1、研究刑法司法解释的明确性探析摘要：现行刑法实施以来，最高司法机关制定了大量的司法解释。根据刑法性原则的基本要求，阐述我国刑法司法解释背离明确性原则要求的具体表现、刑法司法解释明确性的判断依据以及我国实现刑法司法解释明确性的相应对策。关键词：刑法;司法解释;明确性;判断依据一、问题的提出：刑法司法解释背离明确性原则的要求明确性原则是罪刑法定原则的重要派生原则，该原则最早产生于美国，即在1914 年美国联邦最高法院在肯塔基州有关反垄断法解释问题的诉讼中认为，联邦反垄断法中“禁止以商品的实际价值以上的价格垄断销售”的规定是不明确的，因而无效，从此确立了“由于不明确而无效的原则”。具体在刑法领域是指刑
2、法对何种行为是犯罪，应对其判处何种刑罚的具体规定必须明确，不明确的刑法规定被认为违反罪刑法定而无效。随后这一原则获得了很多国家的确认。德国著名刑法学专家耶赛克认为“犯罪构成要件应当尽可能地作出详尽的避免作扩大解释的规定，规定明确的法律后果，并对法定刑范围作出必要的限制。明确性要求的根据在于，只有当人民代表的法意志被清楚地规定于条文中，使得法官不可能作出主观擅断的判决，法的保留方能发挥其效力。”1 德国另一位著名刑法学专家威尔兹尔甚至认为“威胁法无明文规定不处罚这个基本原理的真正危险，不是来自类推，而是来自不确定的刑法!” 2 100因此明确性原则可以被认为是罪刑法定原则中最重要的派生原则。刑法
3、一经制定就需要实施，抽象、概括性的法律条文如何适应变动不居的社会现实，这便需要对刑法进行解释。因此，刑法的适用过程就是刑法的解释过程，在这个意义上，可以认为明确性原则是由立法的明确性与司法解释的明确性共同实现的。在我国，最高人民法院和最高人民检察院颁发的司法解释已达到200 余件，除了这些正式的司法解释外，还有一些具有司法解释功能的“准司法解释”，如人民司法中的“司法信箱”、中华人民共和国最高人民法院公报中的案例、以“本刊研究组”的名义对各地各级法院在实践中遇到适用刑法的各种问题提出的解答、刑事审判参考中的“案例”“法律、法规和司法解释的理解和适用”等，这些准司法解释对于司法实践中个案的裁判往
4、往具有决定性地指导作用，其数量之多根本难以计算。刑法的适用已经逐渐完全为“两高”司法解释的适用所取代，刑法在一定程度上被架空、被虚置，重新被束之高阁了。离开司法解释，刑法的适用已变为不可能，刑法的统一性和权威性难以为继。我国最高司法机关对司法解释表现出了不够重视的态度，相继作出了一些背离明确性原则要求的司法解释。1. 解释语言过于模糊，极易引起歧义。例如在最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释中，存在多处概括性地规定：“其他虚构已税货物出口事实的行为”“以其他手段骗取出口退税款的”，或者规定“情节严重的其他情形”等内容，本来是需要司法解释给予明确的刑法条文内容，通过
5、司法解释的“解释”又重新恢复到不明确的内容上，这明显犯了“循环解释”的毛病，直接使司法解释难以发挥功能性作用。2. 由于对刑法条文理解的不同，所做的解释经常发生冲突， 直接导致解释结果的不明确。例如1997 年刑法实施不长时间，最高人民法院颁发的关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的规定与最高人民检察院颁发的关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见，在确定的罪名的数量和内容上存在较明显的冲突，这种情况一直持续到2002 年3 月26 日“两高”联合颁发的关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的补充规定出台后才结束。在刑事司法实践中造成了极为严重的混乱。实践证明“， 两高”之间司法解释内容的冲突，必然导
6、致司法解释结果的不明确，进而不仅损害了国家法律统一、准确适用的基础，而且也给下级司法部门带来了诸多困惑，令人无所适从，严重影响了办案的质量和效率。3. 某些司法解释的内容属于类推解释。明确性原则在法律解释方面要求严格禁止类推解释，在我国的刑法司法解释中，却存在一些类推解释，例如最高人民法院1999 年关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释，将“倒卖坐席、卧铺签字号及订购车票凭证”的行为，解释为倒卖车票罪的行为，属于典型的类推解释。类似上述的刑法司法解释不符合明确性原则的基本要求，直接对刑事法治建设带来了一定的消极影响。二、比较与借鉴：刑法司法解释明确性的判断依据明确性原则论证容易实施，其中一个
7、很重要的原因是明确性的判断标准。最早确立明确性原则的美国判例认为，“使普通人无法推知法律的意思，并且在适用中导致相异见解的时候”就是不明确3 。综合相关的英美法判例与学说，是否明确性的判定，应从三个方面考虑：首先，法律对于可能犯罪而受处罚的规定，是否是合理的公布;其次，法律对于恣意擅断与歧视执行的情形，是否已经尽到相当的保障措施;最后，对于限制宪法公民基本人权的处罚规定，应尽量采用严格界定原则。可见其较为抽象复杂，联邦最高法院的法官Felix Frankf urter 就认为明确性原则“本身是一个不确定的概念”4 。在德国联邦宪法法院寻求判断明确性的方法中，设想了以下方案：一是对法律明确性的要
8、求与所威胁的刑罚严厉程度同步增长;二是通过司法判决使不明确的法律具体化符合宪法要求2 101 。例如， 1981 年-1994 年，德国某些示威者为抗议增加军备，以静坐方式将通往军事设施的道路封锁，而这些示威者对于警察要求其离去的命令毫不理睬，在没有任何抵抗并且没有实施任何暴力行为下被警察强行拖走。事后这些示威者被认为违犯刑法第240 条第1 款之强制罪的规定，其关键在于，以静坐方式将通往军事设施的道路封锁的行为，是否属于德国刑法该条文规定的“暴力”含义范围。德国法院认为这些示威者构成第240 条强制罪的规定，可见法律是否明确在德国是以法官这样的法律专业人士为对象进行判断的。但是也有很多学者认
9、为这样做与罪刑法定原则要求的保障人权的基本目的差距太大。在日本的司法实践中，典型的涉及明确性判断标准的案例是日本德岛公安条例案，具体案情是被告人和将近三百名的青年及学生参加德岛县反战青年委员会主办的集体示威游行，被告一方面与前排数十名游行者一起游行，一方面却在前排附近吹奏笛子，不时还高举双手前后摆动，给予游行者游行刺激。事后该名被告被指控违犯了德岛市公安条例第3 条第3 款的规定，即“进行集体游行及示威活动时，为保持秩序及公共安宁，应遵守维持交通秩序等事项。”本案的关键在于该规定中的“维持交通秩序”的规定是否明确。日本最高法院通过对本案的判决，不仅肯定了明确性的原则，而且提出了明确性的具体判断
10、标准：“关于是否对某个刑罚法规以规定不明确的理由认定为违反宪法第31 条之问题，应当根据具有通常的判断能力的一般人的理解以及在具体场合该行为人判断可能性的标准予以判断”5 。综上，我们可以看出，明确性的判断标准在上述各国虽然存在区别，但是在以下两个方面是一致的：一是明确性的标准一定是在司法实践中，通过具体个案的审理，形成典型判例的过程中产生，而并非通过司法解释;二是明确性的判断依据一般都是以具有一般判断能力的普通人是否能理解其意义为依据的，如美国和日本。三、问题的解决：实现刑法司法解释明确性的相应对策如何在罪刑法定原则的指导下，解释好刑法，将立法者的原意明确地阐放出来，做到刑法司法解释的明确性
11、，是一个值得研究的问题。结合前面的论述在这里提出几点不成熟的意见。1. 必须坚持严格解释刑法原则。在解释刑法的过程中，若要实现明确性原则，司法权不得僭越立法权，就必须坚持严格解释刑法的原则。1994 年实施的法国刑法典第111 - 114 条就明确规定了“刑法应严格解释”的原则。严格解释原则是罪刑法定原则的一个直接的必然后果。因为，既然只有广义的法律(或条例) 唯一有权以刑罚威慑来禁止某些行为，限制个人的自由，那么法官就不得托词进行解释，在法律之外增加并专断地惩处立法者并未明文加以惩处的行为。如果刑法规定不甚明确，或者刑法的规定有可能作多种解释时，司法机关应当努力深入理解法律规定的真正意义，也
12、就是反映立法者在制定刑法某一具体条文时所具有意思立法原意，解释刑法应该尽量遵从立法原意，这是在司法实践中贯彻罪刑法定原则的必然要求。所以“两高”在各自的司法解释中，不应该曲解立法原意，做出越权解释，这样会直接违反罪刑法定原则，导致解释结论的不明确，是值得警惕的。2. 解释的内容必须符合具有普通判断能力的一般人对法律条文的理解。刑法明确性原则的法理依据即在于为了保证刑法对公民的告知机能，防止司法机关的专横与擅断，所以必须以具有通常的判断能力的人能够判断的程度作为判断明确性的标准。具体在我国就要求最高司法机关在进行司法解释时，要注意法律语言的使用，必须符合具有普通判断能力的一般人对法律条文的理解。
13、在司法解释的实践中，既要注意刑法解释语言的统一性与相对性的关系，也要注意普通用语的规范化与规范用语的普通化的关系，不能随意创造解释用语，从而实现刑法解释的明确性。3. 改革现存司法解释体制，建立个案解释机制。我国现行司法解释体制的一个突出特点是“双重主体制”，即最高人民法院和最高人民检察院有司法解释权，这被认为是我国司法解释体制有别于西方国家的一大特征。我们认为这一体制存在重大的制度性缺陷，最高人民检察院不应当成为司法解释的主体，因为从检察机关的职能和任务来看，作为行使侦查权和公诉权的检察机关进行司法解释有悖司法公正原则。当一个行使侦查权和公诉权的职能部门被授予司法解释权后，它自己所做的司法解
14、释必然会成为它侦查的公诉案件的依据。如果它所做的司法解释对审判机关也具有拘束力，则是要求审判机关依照侦查和公诉机关的“法律”去裁判案件，或先定性后起诉。审判机关按照公诉人的“法律”裁判案件就无公正可言。因此，这种解释体制必须改革。前已述及，在美国、德国和日本明确性原则更多的是通过司法实践中法官的个案判决来实现的，而并不是司法解释。因为具有规范性的司法解释本身也有明确性的困惑，个案判决则不会出现这种情况。在此意义上借鉴这种做法，在我国建立法官个案解释机制就显得很重要。正如有些学者提出并论证的建立“一元个体判决式解释模式”，在这种模式中，只有法院具有解释刑法的权力，只有法院中法官具有司法解释的权力
15、，法官是以刑事判决中的判决理由说明解释的内容，“司法解释就是法官就个案做出的解释而只对当案有效;对个案解释的借鉴形成的司法常例可以达成全国范围内的司法平衡。”6 参考文献： 1 耶赛克。 德国刑法教科书： 总论 M . 北京： 中国法制出版社，2001 :169. 2 罗克辛。 德国刑法学总论M . 北京：法律出版社，2005 :100. 3 张明楷， 等。 刑法新问题探究 M . 北京： 清华大学出版社，2003 :5. 4 雷斯勒。 美国刑法精解M . 北京：北京大学出版社，2009 :38. 5 野村念。 刑法总论M . 北京：法律出版社，2001 :47248. 6 李洁。 论罪刑法定的实现 M . 北京： 清华大学出版社， 2006 :3742376.文章来源：中顾法律网 (免费法律咨询，就上中顾法律网）7
