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1、侵权责任法在司法实践中的运用探讨一、我国医疗损害赔偿的界定及立法、司法现状分析医疗损害赔偿是指患者在诊疗活动中，因医疗机构及其医务人员的过错而使患者的人身受到损害，医疗机构依法应当承担的民事赔偿责任。可见，医疗损害赔偿与一般的损害赔偿的区别：1、在于其发生在医患特定主体之间;2、必须是在医疗行为过程中因过失导致的人身损害;3、非合格的主体(如非法行医)、非在医疗行为过程中、非因过失而是故意、直接造成财产损失等，均非医疗损害赔偿涉及的范围。(一)立法现状我国现行立法相较于纷繁复杂的医疗损害赔偿问题略显滞后。目前，我国这方面的法律法规主要有 1994 年颁行的医疗机构管理条例、1999 年颁行的中
2、华人民共和国执业医师法、2002 颁行的医疗事故处理条例和 2010 年颁行的中华人民共和国侵权责任法等。这些法律法规大多只是对医疗机构和医护工作人员的权利和义务作出了规范，而对医患关系双方之间的关系该如何界定没有具体的规定，更没有给医患关系一个准确的定位。虽然刚刚施行的侵权责任法明确和统一了之前不少导致混乱的问题，但仍有许多值得补充和完善的地方。(二)司法现状2003 年 1 月，最高人民法院关于参照 审理医疗纠纷民事案件的通知发布，规定条例施行后发生医疗事故引起的医疗赔偿纠纷起诉到法院的，参照条例的有关规定办理;而因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的相关规定。但由于医
3、疗事故处理条例的赔偿标准与民法通则的全部赔偿原则相差甚远，且2003 年 12 月，最高人民法院发布的最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释在较大范围内统一了我国人身损害赔偿制度，使得该条款是否能够直接适用于医疗损害赔偿存在争议。司法实践中，法院面临着审理医疗损害赔偿纠纷案件时法律适用 “二元论”的问题，各地法院做法的不相统一在一定程度上冲击了社会大众的公平价值观,也给司法实践带来了巨大的困扰。二、侵权责任法对医疗损害责任的修订侵权责任法从诉讼案由、赔偿标准和法律适用等方面将医疗损害赔偿纠纷从“二元”向“一元”回归，初步统一了以侵权为基础的民事处理医疗纠纷原则， “这对于妥
4、善处理医疗纠纷，界定医疗损害责任，保护医患双方的合法权益，促进医学科学的进步和医药卫生事业的发展都具有重要意义。”具体而言，侵权责任法对医疗损害赔偿制度的修订主要体现在以下几个方面：(一)统一了医疗损害责任的概念侵权责任法使用了统一的“医疗损害责任”概念，摒弃了医疗事故处理条例中医疗事故责任和医疗过错责任两个不同概念。使用这个概念，就切割了医疗损害责任与医疗事故责任的关系，切割了侵权责任法与医疗事故处理条例之间的联系，使存在较多争议的医疗事故处理条例不再与侵权责任法尤其是医疗损害责任发生关系，不再将其作为侵权法的特别法对待。这样，就从根本上改变了之前的我国医疗损害责任制度的二元现象，使医疗损害
5、责任制度走向一元化、统一化。(二)明确了医疗损害责任的类型我国侵权责任法从理论上确立了三种医疗损害责任的类型，即医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和医疗产品损害责任。侵权责任法规定的上述三种不同的医疗损害责任，概括了全部的医疗损害责任类型，既借鉴了法国关于医疗科学过失和医疗伦理过失的科学分类方法，又体现了我国医疗产品损害责任的特殊规则，是一个完美的医疗损害责任类型体系。(三)统一了医疗损害赔偿的范围和标准医疗损害赔偿“二元化”的形成是由于医疗事故处理条例、民法通则、人身损害赔偿解释等法律、行政法规和司法解释对于医疗侵权损害赔偿的范围、赔偿标准、鉴定机构等方面存在着两套不同的规定。侵权责任法的规
6、定让医疗损害责任的赔偿不再单独制定标准，而适用统一的人身损害赔偿标准。侵权责任法还规定了死亡赔偿金和精神损害赔偿，赔偿的范围及标准较医疗事故处理条例而言，都更加公平、合理。另一方面，也避免了现行医疗损害赔偿纠纷中，损害较轻的“医疗差错”赔偿可能高于损害较重的“医疗事故”的二元化状态。(四)确定了医疗损害赔偿的归责原则。医疗纠纷过去一直也是适用一般过错责任原则， 为改变医疗纠纷中患者的弱势地位，2002 年最高人民法院 关于民事诉讼证据的若干规定明确了医疗损害赔偿的过错推定原则。侵权责任法规定了医疗损害赔偿实行过错责任原则和过错推定责任原则。 一般情况下适用过错原则，当出现：违反法律、行政法规、
7、规章以及其他有关治疗规范的规定;隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;伪造、篡改或者销毁病历资料的，这三种情形时适用过错推定原则。也就是说，如果患者能够证明医疗机构存在上述三种行为，即说明医疗机构存在过错，患者只需要证明过错与损害后果存在因果关系，不需要患者举证证明医疗机构存在过错，就可以要求医疗机构承担赔偿责任了。此外，根据侵权责任法第 59 条规定，医疗产品损害责任实行无过错责任原则，即因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，无论医疗机构是否存在过错，患者都可以向医疗机构请求赔偿，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。此时，对于医疗机构而
8、言，采用的是无过错责任原则，承担的是中间责任。但是，医疗机构也有可能承担最终责任，如果医疗机构对于医疗产品的缺陷产生具有过错的，则需要承担该责任。(五)赋予了医疗机构在紧急情况下的医疗处置权以往法律法规对遇到抢救生命垂危的患者等紧急情况，是否必经患者亲属签字规定不明。侵权责任法明确规定了“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”一方面，法律授权了医疗机构在紧急情况下的医疗处置权，另一方面也要求医疗机构承担不作为的法律后果。三、侵权责任法颁布后，我国医疗损害赔偿纠纷中存在的法律问题侵权责任法初步终结了医疗
9、损害赔偿标准和法律适用的“二元化”，对医患双方都提供了新的保护与新的制约，对化解医患矛盾纠纷，促进社会和谐稳定具有重要意义。然而，侵权责任法自身在某些环节也存在不足，这势必使得医疗损害赔偿纠纷案件在司法实践中仍然矛盾多多。(一)医学鉴定的“二元化”依然存在司法实践中，因为医疗纠纷案件具有高度的专业性，医疗行为是否有过错，作为法官一般不具备这个判断能力，审判的结果往往要依赖于专家所作出的鉴定结论，因此，鉴定是实现程序公正、提高审判质量的基本保证。从目前的鉴定体制来看，医疗纠纷的鉴定主要存在两种方式，一是医学会鉴定专家组进行的医疗事故技术鉴定;一是通过司法鉴定部门进行的医疗过错鉴定(司法鉴定)这两
10、种鉴定在医疗损害赔偿纠纷中一直存在。医疗纠纷发生后，作为医疗机构更倾向于进行医疗事故技术鉴定，这主要基于法律适用的二元。一旦医疗事故技术鉴定启动，也就意味着此案例将会沿着医疗事故的处理程序进行，这对医疗机构是有利的。因此，在医疗损害赔偿诉讼中会发生几种情形：被告医疗机构申请医疗事故技术鉴定，但原告方不愿意配合医疗机构进行医疗事故技术鉴定，导致鉴定无法启动;虽然医疗事故技术鉴定程序启动了，鉴定结论构成医疗事故，但原告方坚持要求按照医疗机构按照人身损害的标准进行赔偿;鉴定不构成医疗事故，原告又要求进行司法鉴定，司法鉴定鉴定又鉴定出医疗机构存在医疗过错的等等。这两种鉴定哪个更具有权威性，法律并没有明
11、确规定和统一，应该如何取舍势必成为法官在处理此类案件面临的最根本的困扰，一旦处理不当，也势必激化当事人之间的矛盾，甚至引起当事人对法院的不满。有学者认为侵权责任法的出台，虽然对医疗损害责任的鉴定没有明文规定，但既然医疗损害责任不再以医疗事故作为基本类型，那么医疗事故处理条例中关于医疗事故鉴定制度的规定也就自然不具有执行力了。对此笔者持有不同意见，当前医疗事故处理条例的存废之争尚无定论，且侵权责任法对医疗损害责任鉴定制度也无规定，即使侵权责任法规定医疗机构承担赔偿责任并不要求一定要构成医疗事故，但这只是说可以不进行医疗事故的技术鉴定，但却并未明确地禁止此种鉴定模式，因此医疗损害责任鉴定的“二元化
12、”问题就依然存在。而侵权责任法未就医疗损害的鉴定程序、损害后果的等级标准进行规范，使得案件如何开展鉴定缺乏有效依据，实践操作中留下的这个空白，将会继续着医疗损害责任鉴定的混乱状态。(二)医疗损害赔偿举证责任规定不足侵权责任法颁布之前，医疗损害赔偿纠纷的举证责任实行举证责任倒置，即医疗机构要对医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。但在侵权责任法第 54 条和第 58 条中，则规定的是由患者就医疗机构的过错承担举证责任，如患者不能证明医疗机构有过错或推定医疗机构有过错，就要承担举证不能的法律后果;对医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系的举证责任由谁来举证，侵权责任法对
13、此并未作具体规定。举证责任倒置的取消，加之医患双方对医疗信息掌握的严重不对称，势必会加重患方的举证责任的难度。另一方面，民事诉讼证据规定和医疗事故处理条例都没有宣布废止的情况下，法官在审判实践中该如何适用，并无法确定，这势必给法官留下自由裁量权的空间，从而增加审判的不确定性与法律适用上的混乱。(三)赔偿标准没有体现医疗损害赔偿的特殊性虽然侵权责任法 在“医疗损害责任”专章中并没有确定具体的医疗损害赔偿责任标准，但因侵权责任法在一般规定中确定了人身损害赔偿标准，因此在处理医疗损害赔偿纠纷时应当适用侵权责任法一般规定中的人身损害赔偿标准。可以说，侵权责任法的出台，使得医疗纠纷不再适用医疗事故处理条
14、例或民法通则的赔偿标准，从根本上改变了赔偿标准的“二元化”，统一了赔偿标准，这项“改革”无疑是成功和正确的。但因为医疗机构医疗行为的专业性和特定性，意味着医疗损害赔偿责任有其自身的特殊性，若仅仅适用统一的人身损害赔偿标准，就无法体现医疗损害赔偿责任的特点，无法切实做到维护医患双方的合法权益。比如，若不考虑医疗损害的特殊性，可能会造成不属于医疗机构过失造成的损害部分也让医疗机构承担赔偿责任，这就使医疗机构承担了不应有的责任，加重了其负担，最终损害全体患者的利益。(四)“医疗水准”的认定存在难度侵权责任法第57条“医务人员在诊疗活动中未尽与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当
15、承担赔偿责任”。侵权责任法第60条规定了医疗机构不承担赔偿责任的三种法定情形：即患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗;医务人员在抢救生命垂危的患者紧急等情况下已经尽到合理诊疗义务; 限于当时的医疗水平难以诊疗。无论是“符合诊疗规范的诊疗”、“合理诊疗”，还是“限于当时的医疗水平”均反映出一个核心问题，医疗水准作为判断医疗过错的抽象标准已法定化，也就是将医疗机构的“医疗水准或者医疗水平”，作为判断医疗机构是否具有过错的标准之一， 如果医疗机构的诊疗行为达到了该医疗水准，其不具有过错，达不到该标准的，应定医疗机构存在过错。在缺乏法律、规章或规范的明确规定的情况下，依据具体医疗行为发生时临床医学实践中的医疗水准具有一定的难度。(五)过度检查的范围难以确定侵权责任法第 63 规定：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”，而之前的侵权责任法草案(三次审议稿)第 63 条规定：“医务人员应当根据患者的病情实施合理的诊疗行为，不得采取过度检查等不必要的诊疗行为。医疗机构违反前款规定，应当退回不必要诊疗的费用，造成患者其他损害的，还应当承担赔偿责任。”可见，正式通过的侵权责任法比之前的草案省去了归责赔偿方面的规定。何谓“过度检查”目前并没有统一的标准
