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1、第三章 国际私法的发展历史,第一节 国际私法的学说史,一、国际私法的萌芽（13世纪以前） （一）罗马法时期 古罗马：外国人视为敌人（不享有公民权，不受市民法保护）万民法 一、传统国际私法理论 在古代欧洲，欧洲大陆的一些国家如古希腊、古罗马已经有了一些对外交往。但在古希腊以及古罗马初期，外国人没有被视为法律关系主体（没有赋予其法律地位），也不受法律保护。但是随着古罗马的扩张和对外交往的需要，古罗马开始意识到其他法的存在，提出了如何处理罗马人和异邦人之间的关系问题。由此产生了“万民法”。这被巴迪福认为是国际私法的萌芽。 公元476年，西罗马帝国灭亡，欧洲原属帝国的各城邦失去了原来凌驾于它之上的帝国
2、，从而相对独立，奉行严格的种族法时代，即拉丁民族遵守罗马法，日耳曼民族遵守日耳曼法，法兰克民族遵守法兰克法等。即使迁居以后，仍然保留原有的习惯，制度。所以有“走在一起或坐在一起的5 个人中，每个人都在自己的法律的效力下生活”的情形。法院在审案时，经常会问：“你是依什么法律生活的”？ 10世纪前后，封建制生产方式在西欧确立，封建割剧局面形成，领土观念加强，人身依附于上地,很少有人背井离乡,到别处去谋生。即使有，对于这些人也只适用于其所在地法，而不适用于其本俗法或其出生地法，或本来所属国家之法。所谓：“普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”，不可能有外国法适用的。由此又形成了极端的属地主义。正是
3、在与极端属地主义的抗争中，产生了现代意义上的国际私法 在封建制的极端属地主义统治下，一个人如果移居到境外，则可能得不到任何法律保护，无法完成法律缔结婚姻，没立遗嘱等作为，有可能丧失财产，甚至丧失自由。 但随着资本主义生产关系的萌芽,带来资本和劳务输出，并由此而产生的人员跨境交往和流动的频繁，人们逐渐认识到对外法则的极端性地主义有必要加以限制，否则会阻碍资本主义生产关系的发展。在与极端属地主义的抗争中，产生了现代意义上的国际私法。到了公元14世纪，终于在意大利产生了标志近代国际私法产生的法则区别说,（二）种族法时期 “族裔和平秩序”：只有本族人才能参与族法的制定并受族法的保护，族法不适用于异族人
4、。 由于部落民族喜欢游移生活而不习惯定居，一个民族于迁居后仍然保持原有的法律习惯，亦即族法永远只支配本族人民，而不以领土来划分法律的法律效力范围。 这一时期大约经历了400年，成为“种族法时代”，又称为“极端属人法时代”。,（三）属地法时代,自公元10世纪后，领土观念渐次加强 凡在领土内居住的所有人，不论其属于什么民族，一律不得适用本族法律，而必须受当地法律与领土界限为划分标准的，因此这种极端的属地法时代，也可称为“领土法时代”。,二、法则别说时代（13-18世纪）,（一）意大利的法则区别说 法则区别说发源于意大利，16实际传入法国，在17世纪又流行于荷兰。 此时期的国际私法理论都是需要区别发
5、展的物法、人法或混合法的不同性质决定其法律适用的，故被称为法则区别说时代。,意大利： 资本主义11世纪萌芽，形成了威尼斯、米兰等大城市，后来演变为独立的城邦国家。 各城邦国家两种法律同时有效： 1、作为普通法的罗马法适用于所有的城邦国家； 2、诸城邦国家各自制定的“法则”，仅仅在各城邦内部有效。,城邦法语与罗马法冲突依罗马法固有的原则，”特别法优于普通法“，就可适用城邦国家自己的法律。 城邦与城邦之间冲突：如何解决法律适用问题呢？,12世纪伊纳利古伯伦亚大学早起注释法学派 后期注释法学派巴托鲁斯：法则区别说） 主要观点：把法则区别为物法和人法 （1）关于人的权利能力和行为能力，适用属人法，即人
6、的住所地法； （2）法律行为的方式，适用行为地法； （3）侵权行为适用场所支配行为原则，即侵权行为地法。,（4）关于合同的成立，也应该更具”场所支配行为“原则适用合同缔结地法，但关于合同的效力得视情况分别选择准据法，当事人可预期的效力适用合同缔结地法，关于合同因法律而发生的效力则受合同履行地法支配。 （5）关于遗嘱的成立要件即内容适用立遗嘱人的能力适用其属人法。 （6）关于不动产物权适用物之所在地法。 （7）诉讼程序适用法院地法等等,（二)法国的法则区别说,极端属地主义16世纪，法国资本主义工商业发展法国北部（习惯法）、南部（成文法）国际私法的研究中心从意大利转移到法国 代表人物：杜摩兰（律师
7、、教授，首倡”意思自治”而被后世誉为“国际私法学上一大天才”。,主要观点,巴黎习惯法述评 主张限制封建属地主义，消减宗教法庭的权力，加强重要集权，统一全国法律，并且主张在契约关系中，应当适用当事人自主选择的那一习惯法。（意思自治） 即使当事人在契约中没有明确表示选择适用什么法律，法院也应该根据整个案件的多种迹象来推定当事人意欲适用那一习惯法以支配契约的实质要件和效力。,（三）荷兰法则区别说,17世纪，荷兰作为第一个资产阶级资本主义共和国诞生 博丹论共和、格老秀斯战争与和平,胡伯论罗马法和与现行法（胡伯三原则） 1、任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，但在境外则无效 2、凡居住在其境
8、内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民 3、每一个国家的法律已在其本国的林谷以内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力，只有这样做不至于损害自己的主权权力及其臣民的利益。,国际礼让原则,胡伯三原则表面了国际私法的国内法性质，即国内是出于礼让和自身的利益考虑而承认外国法的效力 即承认不承认外国法的域外效力，适用不适用外国法，完全取决于各国的主权考虑； 胡伯的另一贡献：对后来英美学者发生重大影响的“既得权”观点。,（四）新法兰西学派与法国民法典,17、18世纪，法则区别说在法国仍然在发展，形成了新法兰西学派。 主张：扩大“人之法”的适用范围，赞成法律应具有域外效力；当
9、人法与物法发生争议时、适用人法。,法国民法典,（1）凡居住在法国领土上的居民应遵守治安法律，强调有关治安法律是绝对的属地法，凡在法国境内的一切人，不论是内国人还是外国人，都可以对它们强制施行 （2）“不动产”，即使属外国人所有，仍适用法国法律， （3）“有关个人身份及享有权利的能力的法律，适用全体法国人，即使其居住与国外时亦同。”,三、近代国际私法（19-20世纪上半叶）,四位杰出的国际私法学家，“四大天王”：美国的斯托雷、德国的萨维尼、意大利的孟西尼、英国的戴西 萨维尼（近代“国际私法之父”） 斯托雷（美国国际私法之父）,斯托雷,1、每一个国家在其领土内享有一种专属的主权和管辖权，因为每一个
10、国家的法律直接对位其领域内的财产、所有居住在其领域内的居民，以及所有在其领域内缔结的契约和所有的行为，都具有约束力和效力； （2）每一个国家的法律都不能直接在其境外财产发生效力或约束力，也不能约束不在其境内的国民，一个国家的法律能自由地约束不再其境内的人或事物，那是与所有国家的主权不相容的。 （3）从以上的原则，得出第三个原则，即一个国家法律能在另一个国家发生效力，完全取决于另一国家的民事或默示的同意,萨维尼,“法律本座说”（法律或法则自身法律关系） 1、抛弃了延续五百多年的法则区别说从法律或法则自身的性质来探讨法律冲突的解决办法，改为从法律关系的性质入手，通过寻求其应隶属的地域法律，即所谓的
11、“本座”，来解决不同法律关系应适用的法律。 2、否定了由荷兰法则区别说学派的特殊主义国家主义的立场，使国际私法重新归复普遍主义国际主义路线 3、他的国际私法学说大大推动了国际社会各国国际私法的法典化进程,孟西尼,1、国籍原则本国法原则 2、主权原则公共秩序保留原则 3、自由原则契约当事人意思自治原则 以国籍原则为核心的孟西尼学说打破了属人法的局面，对世界国际私法立法产生巨大影响,戴西,“既得权说” 1、解决涉外民事争议时，首先应该解决应该法院是否有管辖权。 2、凡是依据他国法律有效取得的任何权利，一般都应该为应该法院所承认和执行；非有效取得的权利，应该法院不应承认和执行 3、如果承认与执行这种
12、依据外国法律合法取得的权利，同英国成文法的规定和应该的公共政策、道德原则以及国家主权相抵触，则可例外地不承认和执行,4、为了确定某种既得权的性质，只应该产生此种权利的该外国的法律为准 5、依照意思自治原则，当事人协议选择的法律具有 决定他们之间法律关系的效力,四、当代国际私法,从“为什么要适用外国法”“怎样适用外国法” 齐特尔曼 毕耶 巴迪福,五、后现代国际私法理论,1、强调国际私法的和谐理念 2、认为国际私法纯粹是一个社会、文化、历史和语言的创造物 3、倡导国际私法的多元化,第二节 国际私法的立法史,一、国际私法的国内立法史 18世纪进入“立法的国际私法阶段” 1756年巴伐利亚法典 179
13、4年普鲁士法典 1804年法国民法典,法国民法典的特点： 1、在属人法方面，把自法则区别说以来一直在欧洲流行的住所地法改为国籍国法 2、法国民法典第3条和其他一些条文，大都通过单边冲突规范来规定冲突法的 3、采取分散立法形式在民法典中规定相关的冲突规则,国际私法国内立法的主要特点：,1、国家私法的调整范围扩大了，其规定越来越祥明 2、增加了法律选择的灵活性 3、在法典结构上，一些新的法典已经像民法典、刑法典这些基本法典一样，对总则、分则都有详尽的规定，十分完备。,二、国际私法的国际立法史,（一）海牙国际私法会议 （二）美洲国家组织国际私法会议 （三）泛美会议 （四）国际联盟和联合国 （五）斯堪
14、的纳维亚国家 （六）欧洲经济共同体,第三节 中国国际私法的历史,一、中国国际私法的立法史 （一）立法 唐律永徽率：“诸化外人，同类相犯者，各依本俗法；异类相犯者，依法律论。” 北洋军阀时期，1918年颁布了第一个中国国际私法的系统立法法律适用条例 新中国：民法通则、合同法等,（二）司法解释 2001年关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地火被告所在地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告所在地的，原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。在中国境内发生的涉外域名纠纷案件，依照民事诉讼法第四编规定确定管辖。,二、中国国际私法的学说史,清光绪期间我国此出现国际私法书籍 民国时期 新中国,
