国际商事仲裁1

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1、第五编 国际商事仲裁法,第三十章 国际商事仲裁法概述 第一节 国际商事仲裁的概念 第二节 国际商事仲裁的特点,第一节 国际商事仲裁的概念,一、仲裁的含义 仲裁是解决争议的一种方式，即由双方当事人将他们之间发生的争议交付第三者居中评断是非，并作出裁决，该裁决对双方当事人均具有约束力。它一般可分为国际仲裁、国内仲裁和国际商事仲裁。 二、商事的含义 多数国家尽可能作广义的解释，国际商事仲裁示范法对“商事”的注释是：“商事一词应给予广义的解释，以便包括产生于所有具有商业性质的关系的事项，不论这种关系是否为契约关系。具有商事性质的关系包括但不限于下列交易：任何提供或交换商品或劳务的贸易交易；销售协议；商

2、事代表或代理；保付代理；租赁；咨询；设计；许可；投资；融资；银行业；保险；开采协议或特许权；合营企业或其他形式的工业或商业合作；客货的航空、海洋、铁路或公路运输。” 我国在加入1958年，纽约公约时作出的商事保留声明，“契约性和非契约性商事法律关系”是指，由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、 公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。,三、国际的含义,各国认定商事

3、仲裁是否属“国际”的，大体可分为两种标准： (1)实质性连结因素标准 这种标准以双方当事人的国籍、住所或居所、法人注册地、公司管理地、仲裁地等实质性连结因素为依据，如果这些因素在不同国家，所进行的仲裁就是国际仲裁。 (2)争议的国际性质标准 这种标准主张，由于国际商事交易的多样性、广泛性和流动性，如果仅仅基于仲裁地点、当事人的国籍、住所或营业地这类简单的连结因素确定仲裁的国际性，往往有失片面和偏颇，因而应该对争议的性质加以分析，如果争议“涉及到国际商事利益”，为解决该争议所进行的仲裁便是国际仲裁。 国际商事仲裁示范法第1条第3款将“国际”定义为：“一项争议是国际性的，如果1仲裁协议双方当事人在

4、签订该协议的时候，他们的营业地位于不同的国家；或者2下列地点之一位于双方当事人营业地共同所在的国家之外：(1)仲裁协议中或根据仲裁协议确定的仲裁地；(2)商事关系义务的主要部分将在要履行的任何地点或与争议的客体具有最密切联系的地点；或者 3双方当事人已明示约定仲裁协议的客体与一个以上的国家有联系。”美国、加拿大、法国、俄罗斯等国均采取了这种标准。 综上所述，我们可以将国际商事仲裁表述为：当事人各方将他们之间发生的具有国际性或涉外性的商事争议提交一名或数名仲裁员组成的仲裁庭，由该仲裁庭作出对当事人具有约束力的裁决。,第二节 国际商事仲裁的特点,一、仲裁与斡旋和调解的异同 尽管它们三者都是在双方当

5、事人自愿的基础上进行的。 但仲裁与斡旋和调解的区别在于： 1斡旋和调解的进行，自始至终必须得到双方的同意，而仲裁只要双方当事人合意达成了仲裁协议，即使后来一方当事人不愿意，他方仍可依仲裁协议提起仲裁程序，仲裁庭所作的裁决也无需征得双方当事人的同意。 2斡旋人和调解人主要起疏通、说服、劝解和协商的作用，仲裁员则主要起裁判的作用。 3仲裁得到了国家权力的支持，即仲裁裁决具有强制执行力。,二、仲裁与司法诉讼的异同,仲裁和司法诉讼的处理决定都是由第三者独立自主作出的，并对当事人有约束力，但两者的区别主要有： 1法院具有法定的强制管辖权，而仲裁机构不具有强制管辖权，只能受理双方当事人根据其订立的仲裁协议

6、提交解决的争议。 2法官是国家任命的，当事人没有选择或指定审理争议的法官的权利，而仲裁员是由当事人指定的。 3仲裁员在审理案件时，可较法官更多地考虑商业惯例。 4法院的受案范围是由法律规定的，而仲裁的事项和范围是由双方当事人事先约定的。,三、仲裁的特点,1仲裁协议的强制执行力 2广泛的国际性 （1）仲裁员的广泛国际性 （2）法律文件的广泛国际性 3高度的自治性 （1）双方当事人可以选择仲裁机构或仲裁的组织形式。 （2）双方当事人可以选择仲裁地点。 （3）双方当事人可以选择审理案件的仲裁员。 （4）双方当事人可以选择进行仲裁的程序法和仲裁规制。 （5）双方当事人可以选择仲裁所适用的法律。 4保密

7、性 一般不公开审理,5灵活性 （1）它不像法院那样要严格遵守程序法 （2）仲裁庭可依照当事人的约定适用法律规 则和一般原则判案 （3）它可以和调解结合起来处理争议 6仲裁裁决的终局性和强制力 7权威性 由于仲裁员是由各行各业的专家或具有丰富 实践经验的人组成的，所以，许多仲裁案件都是 由有关问题的专家来审理，因此仲裁庭作出的裁 决也有很强的权威性。,第三十一章 国际商事仲裁的性质,一、仲裁的本质属性 （一）仲裁约束力的来源和强制力 来自于仲裁协议，根植于“契约必须信守” 原则来自于当事人之间关于仲裁的契约性约 定 法律赋予执行仲裁协议的强制力 （二）仲裁裁判权的来源 来自于仲裁协议，来自于当事

8、人授权 （三）契约性：仲裁的本质属性,二、法院的支持作用 监督作用 三、仲裁的自治性和民间性,第三十二章国际商事仲裁的类别和常设仲裁机构,一、临时仲裁 直接由双方当事人指定的仲裁员自行组成仲裁 庭进行的仲裁 二、机构仲裁 由常设仲裁机构管理的仲裁 三、友好仲裁 仲裁员无需严格适用法律规则，根据其认为的 公平、公道的标准处理争议 由当事人双方授权，受仲裁地国法的强制性规 定的制约 四、依法仲裁 仲裁员必须严格适用法律规则作出裁决,五、常设仲裁机构的法律地位 （一）隶属于国际组织：如国际商会仲裁 院、解决投资争端国际中心等。 （二）作为非营利组织下的一个独立仲裁 机构但不具有独立法律人格 隶属于各

9、国的商会或行业协会 （三）具有独立法律人格的非营利组织 （四）中国内地仲裁机构的法律地位 事业单位,六、常设仲裁机构的种类： （1）国际性的常设仲裁机构 是指依据某一国际组织作出的决议或某项国际条约， 为处理国际商事争议而成立的常设仲裁机构。如国际商 会仲裁院、解决投资争端国际中心等。 （2）国家性的常设仲裁机构 是指基于一国的决定设立在该国的仲裁。大多数国家 在其商会或类似工商团体内设有这种机构。 （3）行业性的常设仲裁机构 是指附设于某一行业组织内专门受理其行业内部的争 议案件。如伦敦黄麻协会等。 （4）专业性的常设仲裁机构 非附设于某一行业组织内，如中国海事仲裁委员会,七、主要的国际商事

10、仲裁机构和国家实施仲裁机构 （1）主要的国际商事仲裁机构 如国际商会仲裁院、解决投资争端国际中心等。 （2）各国主要的商事仲裁机构 如瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、英国伦敦国际仲裁院等 （3）中国主要的仲裁机构有 （1）中国国际经济贸易仲裁委员会； （2）中国海事仲裁委员会； （3）北京仲裁委员会和中国内地其他的仲裁机构 （4）际仲裁中心。 （5）台湾中华仲裁协会,第三十三章 仲裁协议,第一节 仲裁协议的概念和种类 第二节 仲裁协议的法律效力 第三节 仲裁协议的内容 第四节 有效仲裁协议的确定 第五节 仲裁条款的独立性,第一节 仲裁协议的概念和种类,一、概念 仲裁协议是指双方当事人愿意把他们之间将

11、来可能发生或者 业已发生的争议提交仲裁的协议。 二、现有争议和将来争议 现有争议：约定以仲裁方式解决争议时，该争议已经发生。 将来争议：约定以仲裁方式解决争议时，该争议尚未发生。 三、仲裁条款和仲裁协议书 仲裁协议主要有两种类型： （1）仲裁条款，是指双方当事人在订立合同时，在合同的某一 条款中，约定将以后执行合同中可能发生的争议提交仲裁。 （2）仲裁协议书，是双方当事人为把有关争议提交仲裁解决而 专门单独订立的协议书。,第二节 仲裁协议的法律效力,1对当事人的法律效力：主要表现在当事人丧失了就仲 裁协议约定的争议事项想法院提起诉讼的权利，承担了不 得向法院起诉和履行由仲裁庭最后作出的裁决的义

12、务。 2对仲裁庭或仲裁机构的法律效力：主要表现在有效的 仲裁协议是仲裁庭或仲裁机构受理争议案件的依据，因 此，仲裁庭的受案范围受到仲裁协议的严格限制。 3对法院的效力：主要表现在有效的仲裁协议能够排除 法院的管辖权。 4对仲裁裁决而言，有效的仲裁协议使仲裁裁决具有强 制执行力。,第三节 仲裁协议的内容,一、提交机构仲裁的仲裁协议的内容 一般应包括仲裁意愿、仲裁机构、所要适用的仲裁规则和提交仲裁的事项等内容。 二、提交临时仲裁的仲裁协议的内容 应该约定以仲裁方式解决的争议事项、 仲裁所适用的法律、仲裁所适用的规则、 仲裁地点、仲裁庭的组成方式等。,第四节 有效仲裁协议的确定,一、仲裁协议的形式

13、必须采取书面形式；少数国家承认口头约定 二、当事人的行为能力 双方当事人在订立仲裁协议时必须具有完全民事行为 能力 三、争议事项的可仲裁性 仲裁协议约定的事项，必须是有关国家法律允许采用 仲裁方式处理的事项，一般应排除下列事项： （1）当事人不能自行处理或不能通过和解解决的争议； （2）关于民事身份、父母与子女之间的关系、离婚争议； （3）涉及到被认为属公共和社会利益的事项。,第五节 仲裁条款的独立性,一、仲裁条款与主合同的关系 （1）传统观点认为，仲裁条款是与主合同不可 分割的一部分，主合同无效，合同中的仲裁条款当 无效。 （2）现代观点认为，仲裁条款与主合同是可分 的，仲裁条款虽然附属于合

14、同，但与主合同形成了 两项可分离的契约。主合同主要规定当事人之间在 商事交易方面的权利与义务，仲裁条款具有保障当 事人通过寻求某种救济而实现当事人商事权利的特 殊性质，它具有相对独立性，其有效性不受主合同 有效性的影响，即使主合同无效，仲裁条款也不一 定无效。,二、主合同自始无效或不存在与仲裁条款的独 立性 （1）有的学者主张，把仲裁条款的效力与主合同成为无效的时间联系起来。如果主合同经履行或由于外来事件而终止，其仲裁条款是有效的；如果主合同从一开始就无效，其中的仲裁条款也就无效。这一观点得到了英国学者的普遍支持。 （2）有的学者认为，合同自始无效并不必然导致仲裁条款无效，应该允许仲裁庭根据实

15、际情况认定后作出决定。,第六节 仲裁庭的管辖权自裁原则,一、部分管辖异议和完全管辖异议 二、仲裁庭确定自身的仲裁管辖权 仲裁庭有权对涉及其自身管辖权的异议 作出决定 三、决定管辖权异议的并存控制制度 仲裁庭就其自身管辖权作出的决定要受 法院的一定程度的控制,第三十二章 国际商事仲裁中的法律适用,第一节 仲裁协议的准据法 第二节 国际商事仲裁中的程序法 第三节 国际商事仲裁中实体法的适用,第一节 仲裁协议的准据法,一、仲裁协议准据法的确定 （一）依当事人选择的法律 （二）在当事人无明示选择时，适用裁决作出地法 （ 三）当事人未明示选择法律和仲裁地未确定时 1、依一般冲突规则确定仲裁协议的准据法

16、2、适用主合同适用的法律 3、适用法院地法 二、当事人行为能力的准据法的独立性 仲裁协议的准据法一般不适用于当事人的行为能 力，如果当事人为自然人，其行为能力主要适用其 属人法或仲裁协议缔结地法；如果当事人为法人， 其行为能力主要适用该法人成立时所依据的法律。,三、国家及其机构缔结仲裁协议的能力问题 不同国家的态度有很大的差别。有的国家，如 瑞士、英国、德国、法国等，对国家缔结仲裁协议不加限制；有些国家则明文禁止或限制国家 与他国国民缔结仲裁协议。对于国家缔结仲裁协 议的能力的准据法，国际商会的实践是排除适用 国家或其机构的本国法，国家及机构不得援引本 国法的限制性规定对其同意提交仲裁的事实提出 异议。,第二节 适用于仲裁程序的法律,一、仲裁程序法的范围和独立性 （一）仲裁程序法的范围 仲裁程序法在不少学术著作中被称为“仲裁法”，意指支配仲裁的 法律。 严格意义上的仲裁程序法即仲裁法，与仲裁程序规则是有区别的： 程序规则通常是指调整仲裁内部程序的规则，而仲裁法不仅是简 单地调整仲裁机构或仲裁庭内部程序，还确立了