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1、刑法学分论：罪状罪名法定刑,个人简介： 徐伟，男，1963年11月出生，法学院教授 ，硕士研究生导师。 山东理工大学企业法律事务研究中心执行主任。 研究方向为中国刑法、社会法和律师实务； 社会兼职： 山东正大至诚律师事务所律师，淄博仲裁委员会仲裁员，中国民主促进会淄博市委社会法制委员会主任，山东省社会法研究会常务理事。 联系方式： 联系方式：8311493（小灵通）；13589510060（手机） 办公室（2号教学楼313房间）：2786629 电子信箱：,赖贵勇爆炸案对特定对象实施爆炸造成不特定危害后果的行为应如何定性？,案件来源刑事审判参考总第22辑 1. 案情简介，参见20章教辅资料选
2、2.控方的指控爆炸罪 3.被告人的自我辩护观点过失致人死亡 4. 一审法院的判决故意杀人罪 5. 二审法院的判决爆炸罪,该案提出的如下问题值得我们思考,1.被告人的行为究竟如何定性？ 危害特定对象？ 并造成不特定的危害后果？ 2.其辩护观点是否成立？ 疏忽大意的过失？过于自信过的过失？ 3.法院的判决是否正确？ 故意杀人罪-故意剥夺特定人的生命； 爆炸罪故意实施爆炸危及不特定人的生命、健康及财产安全。,学习刑法学分论的核心问题,学习刑法学分论从根本上就是解决 罪与非罪、 此罪与彼罪、 一罪与数罪、 轻罪与重罪 。,郑某某奸淫幼女和猥亵儿童一案？,1999年我作为辩护人参与了省高级法院郑某某奸淫
3、幼女和猥亵儿童一案的二审工作。 1.简介案情； 2.上诉人上诉理由和辩护人辩护意见； 3.法院的终审判决；,案件的启示？,（1）从刑法的立法精神和刑事政策的高度把握案情，提出意见，不宜就事论事。 （2）要坚信法律的神圣，捍卫法律的尊严，坚定而又策略的处理问题。 （3）学以致用，理论与实践相结合，脱离实践和实际的学习是空洞、教条和无用的。,2009年国家司法考试与刑法学分论的学习,一、分值 单选20题20分，多选和不定项选19题38分，案例分析题22分，共80分。所占分值与往年比较处于平均水平。 二、考点下列“（1）”，指单选1分；“（2）”指多选、不定项选2分 1、卷二选择题（58分） 总则（
4、17分）：刑法解释（1）；刑事责任年龄（1）；正当防卫（1）；紧急避险（1）；伤害犯罪中止（1）；故意杀人中止与未遂区别（2）；共犯成立（1）；教唆犯（1）；帮助犯认定（2）；没收财产刑（1）；累犯（1）；犯罪数额计算（1）；自首的“如实供述“（2）；假释适用条件（1）；,分则（41分）： 为境外窃取国家秘密罪（1）；侵犯著作权罪（1）；保险诈骗罪未遂（1）；交通肇事罪认定和时效中断（1）；修正案七新增非法经营、偷税规定及洗钱罪、组织卖淫罪对象（2）；销售有毒、有害食品罪及其故意认定（2）；非法经营罪定罪（2）；绑架加重犯及其处罚（1）；赌博罪认定及抢劫罪结果加重犯与数罪的区别（1）；故意毁坏
5、财物罪与抢劫罪的区别（1）；麻醉方法抢劫罪（1）；,抢劫结果加重犯认定（2）；盗窃罪与诈骗罪区别（2）；职务侵占罪与盗窃罪区别（1）；使用假币、信用卡犯罪认定（2）；包庇罪（2）；掩饰、隐瞒犯罪所得罪、帮助毁灭证据罪（2）；贿赂罪认定（2）；修正案七新增斡旋受贿（2）；贪污、挪用金额认定（2）；受贿罪与非罪认定（2）；行贿共犯（2）；敲诈勒索罪及牵连犯、吸收犯（2）；单位行贿罪（1）；徇私枉法罪（2）；,2、卷四案例分析（22分）主要考点： （1）突发性抢劫罪及其结果加重犯一罪与故意杀人罪、盗窃罪数罪的区别。 （2）共犯的成立条件及其运用。成立共同犯罪必须具有共犯的故意和行为。教唆者与被教唆者
6、缺乏共同犯罪的故意，教唆行为与犯罪行为缺乏关联性，不成立共犯。 （3）成立传授犯罪方法罪或掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，必须“明知”他人犯罪或犯罪所得的事实。缺乏故意的，不成立犯罪。 （4）自首认定与处罚。 （5）信用卡诈骗罪的认定。,三、分则所占分值较高，且集中于常见罪名。 卷二刑法分则考点约40分，占分值的三分之二，且涉及的罪名也就20个左右。卷四刑法分则考点占大半分值。 分则考察的罪名主要集中在第四章侵犯财产罪和第八章贪污贿赂罪两章中，其他章节的罪名也是特别常见的，如非法经营、包庇、洗钱、徇私枉法等。生僻的罪名基本没有出现。修正案七新增罪名如关系密切人受贿罪，只要求知道是否构成犯罪
7、。 2009年度总则分值大幅下降、分则分值大幅上升， 这不代表2010年考试的趋向。当然对于总则基本的知识点仍应当同样重视。,第二十章 刑法分论概述,第一节 刑法分论与刑法总论的关系 一、刑法分论与刑法总论的关系 刑法典的体系是由总则和分则两大部分组成。参见教辅选2刑法目录。 刑法总则是关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般性规定（见教辅选3中华人民共和国刑法第二章节选 ），而刑法分则则是对各类、各种不同的犯罪的刑事责任和刑罚作出具体规定（见教辅选4中华人民共和国刑法第四章节选 ）。 总则以分则为依托，同时又指导、补充分则。,与刑法总则和刑法分则相适应，刑法学体系由刑法总论与刑法各论两大部分组成。 刑
8、法学总论，是对刑法总则犯罪与刑罚理论一般原理和原则的阐述及研究，是刑法的基础理论，具有普遍性、概括性特点；刑法学中的分论，则是对具体犯罪构成及其法定刑的分析和解释，是刑法理论的展开与应用，具有特殊性、直接性特点 。 刑法各论与刑法总论之间的关系，等同于刑法总则和刑法分则的关系，是一种一般与特殊、抽象与具体、共性与个性的关系。 刑法分论不仅受到刑法总论的指导和制约，同时也对刑法总论具有重要的作用。,(一)刑法分论对刑法总论的作用,、贯彻与体现刑法总论的作用。 刑法总论所阐述的犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理原则较为抽象和概括，只有通过刑法各论对具体罪刑的论述才能使这些原理原则具体化，便于人们的理解
9、和把握。 例如，刑法总论所阐述的犯罪构成理论、共同犯罪（主、从犯）理论等，就是通过刑法各论对各种具体犯罪构成要件的分析与说明而得到充分贯彻和体现。参见教辅5段义和案例,、促进刑法总论实践效应的作用,刑法总论所研究的犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理原则，虽然对定罪量刑具有重要作用，但难以解决司法实践中的具体犯罪的认定和处罚问题。 刑法各论将刑法总论的原理原则结合各类各种犯罪情况加以具体化，就使得刑法总论的原理原则在司法实践中充分发挥作用，指导司法实践，满足司法实践的需要。 如，教辅6刘海洋案件。,刑事责任之定罪免刑,第三十七条 对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的
10、不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。 刘海洋免予刑事处罚 6月取得清华毕业证 。见刘海洋案例。,、丰富和发展刑法总论的作用,刑法分论通过对各种具体犯罪问题的研究，使得刑法总论的一般原理原则得以充分展开，使原来抽象、枯燥、概括的内容变得形象、生动、具体。 同时，刑法各论对具体问题的探讨，也往往会发现刑法总论原理原则的不足，从而有助于刑法总论的发展和完善。 如 教辅6自首案例。,(二)刑法总论对刑法分论的作用,、概括刑法各论的作用。 刑法各论主要研究各种各样的具体犯罪问题。这些具体犯罪既有其特殊性，也有其共性。 如果我们仅就刑法分论所论述
11、的罪刑问题来认识具体犯罪，就难以从宏观和整体上把握具体犯罪的实质。如关于犯罪、刑事责任年龄问题等。,刑法总论通过对刑法分论所阐述的形形色色的具体犯罪问题进行科学的抽象与概括，提炼出有关的原理原则和共性问题，从而使我们避免和克服片面性和局限性，能够全面而深刻地认识具体犯罪问题。 如，犯罪故意、犯罪过失、共同犯罪、故意犯罪停止形态等等。,、指导刑法分论的作用,刑法总论关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理、原则，既然是对刑法分论所阐述的具体犯罪问题的抽象与概括，反过来它必然具有指导刑法各论的作用。 例如，刑法总论关于共同犯罪的原理，对于刑法分论中研究各种具体犯罪的共同犯罪问题都具有重要的指导作用。 再
12、如，关于犯罪故意与过失理论。,、制约刑法分论的作用,刑法分论受刑法总论的规范和约束。因此，刑法分论的研究必须切实地遵循刑法总论所阐明的得到公认的原理原则，而不能违背这些原理原则。 例如，刑法总论关于量刑的一般原则制约着刑法分论关于各种具体犯罪的量刑问题。后者不能与前者相抵触。,二、学习刑法分论的意义和方法,（一）学习刑法分论的意义 1、通过刑法分论的学习，有助于丰富和加深对刑法总论的理解和把握。 在学习研究具体犯罪中，可以深入体会和认识犯罪构成理论、正当行为、共同犯罪和刑罚的裁量。,2、通过学习刑法分论，可以正确地理解和掌握各种具体犯罪的定罪量刑标准，有助于司法实践中对刑法的正确适用。 首先要
13、区分罪与非罪。 刑法总则虽然对犯罪概念、犯罪构成作了一般规定，但仅仅根据总则的规定还不能完全解决罪与非罪的问题。因为案件总是具体的，要区分罪与非罪，就必须把握各种具体犯罪的概念与特征，掌握具体犯罪与非罪的界限。,刑法分则对犯罪的规定，包含了区分罪与非罪的具体标准。 例如，根据刑法第303条的规定，是否以营利为目的，是区分赌博罪与一般赌博行为的标准之一。 根据刑法第257条的规定，是否采用暴力，是区分暴力干涉婚姻自由罪与一般违法行为的标准。可见，研究罪刑各论有助于掌握罪与非罪的具体标准，从而正确认定犯罪。,其次，区分此罪与彼罪是定罪的重要内容之一。 刑法总则不可能规定区分此罪与彼罪的具体标准，只
14、有研究罪刑各论，明确各种具体犯罪的概念与构成要件，并且比较相关犯罪的构成要件，才能把握此罪与彼罪之间的区别，做到正确定罪。 例如，故意杀人罪与故意伤害罪、抢劫罪与抢夺罪、盗窃罪与贪污罪、诈骗罪与假冒注册商标罪等等，其区别就在于相关条文的保护法益不同，因而构成要件不同。,此外，刑法分则还对一些此罪与彼罪的区分作了特殊规定。 如刑讯逼供行为，如果致人伤残、死亡的，应以故意伤害罪、故意杀人罪论处；没有造成这种结果的，便只能认定为刑讯逼供罪。如果不研究罪刑各论，就不可能进行正确区分。,再次，司法机关在正确定罪之后，还必须做到正确量刑。 刑法总则仅规定了刑罚的种类和量刑的一般原则，根据总则的规定还不能对
15、具体犯罪正确裁量刑罚。只有研究罪刑各论，才有助于正确量刑。因为刑法分则根据各种具体犯罪的危害程度，规定了相应的法定刑；分则的不少条文对一种犯罪规定了几个量刑幅度，并且指明了适用各个量刑幅度的基本条件。参见教辅8. 罪刑各论要研究分则对法定刑的规定、适用各个量刑幅度的基本条件，以及各种具体情节对量刑的意义。深入研究各论，才能判处与犯罪相适应的刑罚。,3、通过对刑法分论的学习，可以发现刑法典关于具体犯罪规定的缺陷和不足，从而提出修改和完善意见，使刑法更适合司法实践的需要。 如，未成年人（不满16）实施绑架并致被害人死亡，参见教辅9刑法第17条第一款。 前面涉及特别自首的问题。,(二)学习刑法分论的
16、方法,、要注意及时了解立法和司法的动态. 学习刑法分论，必须关注司法实践中的新情况、新问题，及时地了解和掌握刑事立法动态和新的司法解释，注重总结刑法适用中的经验教训。 参见教辅10关于“两抢”的解释。,、要注意抓住重点和难点,学习刑法分论，主要应掌握司法实践中的常见罪，多发罪的犯罪构成、罪与非罪的界限和此罪与彼罪的界限。 刑法分论中的疑难问题，因各种具体犯罪的特征不同而反映在不同方面，但主要同罪与非罪和此罪与彼罪的区分标准相关。,、要注意理论联系实际,刑法分论研究的是具体犯罪问题，具有很强的实践性。 学好刑法分论，必须坚持理论联系实际的研究方法，将具体罪刑理论运用于大量的案例分析之中，并通过案例分析进一步消化理解罪刑理论，进而提高运用法律分析问题和解决问题的能力。 加强作业练习。,第二节 刑法分则的体系,刑法典对于形形色色的具体犯罪按照一定的标准和规则进行的分类排列，就是刑法分则的体系。 一、犯罪的分类排列 对于具体犯罪的分类排列，各国刑法不尽相同。有的国家分类比较简单，如俄罗斯联
