合同风险与防范

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1、合同风险及其防范,周昀 教授 法学博士,欢迎走进合同法,中华人民共和国合同法,合同法已于1999年3月15日由第九届全国人民代表大会第二次会议通过，于同年10月1日起开始施行。 合同法共计23章428条。 分三部分： （1）总则：计8章，共129条（1129） （2）分则：计15章，共298条（130427） （3）附则：第428条,第一讲 合同及合同法基础,一、合同的概念 合同又称契约、协议，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更或终止民事权利义务关系的协议。 二、合同的分类 （一）有名合同和无名合同 （二）双务合同和单务合同 （三）有偿合同和无偿合同 （四）诺成合同和实践合同,

2、（五）要式合同和不要式合同 （六）主合同和从合同 （七）束己合同和涉他合同 （八）确定合同和射幸合同 (九)预约和本约 关于垄断合同，包括横向垄断合同与纵向垄断合同。 三、合同法的概念和渊源（表现形式） （一）合同法的概念 合同法是指调整合同关系的法律规范的总称。有形式意义上的合同法（合同法法典）和实质意义上的合同法之分。,（一）案情 原告张某为庆祝第三人李某的生日，向被告刘某订做一件玉器，该玉器为独山玉，造型为两匹奔马。在订货单上，被告应原告的要求特别注明，于1998年 10月5日前将该玉器交付给第三人李某。在订货当时，原告向被告支付了订金 1 000元，预付款1 000元，在玉器制作完成后

3、，被告委托赵某将该玉器送交给第三人李某，赵某在乘车途中不慎将玉器碰坏，第三人李某拒绝收货，并要求赵某重做。原告得知该情况以后，与被告协商赔偿和双倍返还订金事宜，因不能达成协议，原告遂向法院起诉。 本案在审理过程中，对于诉讼主体存在着争议。一种观点认为本案的原告应为张某和李某，被告应为刘某和赵某；第二种观点认为本案的原告应为张某，李某应该定为第三人，被告应为刘某；第三种观点认为本案原告应为张某，被告应为刘某和赵某。,张某(定作人 ),李某(第三人 ),刘某(承揽人 ),承揽合同(定作 ),赵某(刘某的履行辅助人),（二）合同法的渊源（表现形式） 1基本合同法律。主要包括民法通则和合同法。 2调整

4、合同关系的行政法规。 3调整合同关系的地方性法规和部门规章。 4合同法律规范的司法解释。 5我国缔结、参加或承认的国际条约、国际公约和国际惯例。,（一）案情 1992年7月5日河北某毛纺厂与山东某制衣厂签订了购销洗净改良羊毛合同的意向书，其中规定：“制衣厂向毛纺厂购买60支洗净改良羊毛95吨，由制衣厂到毛纺厂验货并带款提货，提货时有关价格问题面议”。该意向书签订以后，毛纺厂多次去电催告制衣厂提货，制衣厂一直以资金短缺为由未提货。1992年 12月底，毛纺厂将95吨羊毛派车送往山东，制衣厂收到货后提出原先签订的协议只是一份意向性的合同，且该货物质量存在问题，因此拒绝收货。后制衣厂同意将该货暂时存

5、放在制衣厂的仓库，10天后毛纺厂来检查货物时发现该货已短缺10吨，制衣厂承认其因急需原料已用了10吨，另外85吨拒绝接受。毛纺厂认为制衣厂已经构成违约，于是向法院提起诉讼，要求制衣厂支付全部的95吨羊毛的货款并承担违约责任。,买卖合同意向书,河北某毛纺厂,山东某制衣厂,60支洗净改良羊毛95吨,购销洗净改良羊毛合同的意向书：“制衣厂向毛纺厂购买60支洗净改良羊毛95吨，由制衣厂到毛纺厂验货并带款提货，提货时有关价格问题面议”。,本案在审理中有不同的意见。一种观点认为，制衣厂与毛纺厂先前所签订的虽然在名称上是意向性合同，但实际已经生效，毛纺厂已经按照该协议履行了合同，制衣厂屡次违约，因此制衣厂应

6、当承担违约责任。另一种观点认为，制衣厂与毛纺厂先前所签订的合同只是意向性合同，并未实际生效，但在毛纺厂将羊毛送到以后，制衣厂一旦接受了其中的部分货物，无论多少都视为就全部的货物买卖达成了协议，制衣厂拒绝就另外的85吨货物支付货款已经构成违约。还有一种观点认为，制衣厂与毛纺厂先前所签订合同并没有生效，当毛纺厂将95吨货送到以后，制衣厂有权接受部分货物，也有权拒绝接受全部货物，制衣厂仅仅接受10吨并不构成违约。,第二讲 合同订立及其风险防范,一、合同订立前的准备 （一）知己 充分了解此次交易的目的、可行性和可能的风险以及自己所能承受的最低限度的条件，并事先拟定合同的主要条款草案，并制定周密的谈判计

7、划和方案。 （二）知彼 对交易相对人的企业性质、资信、产品或者服务的性价比、企业法定代表人或者负责人的诚信度和能力以及企业背景进行必要和适当的了解，以利于合理选择缔约对象并有针对性和富有成效地进行谈判,二、合同订立的程序(磋商与谈判阶段) 合同订立（或签订）的程序一般包括要约和承诺两个阶段。 （一）要约 1要约的概念 要约又称发价、报价、出盘、发盘等，它是指当事人一方以缔结合同为目的向另一方当事人所作的意思表示。 2要约的构成条件 （1）要约必须是特定人所为的意思表示； （2）要约必须向相对人作出，相对人可以是特定人，亦可是不特定人； （3）要约必须是以缔结即订立合同为目的所作出的意思表示；,

8、（4）要约的内容应明确、具体； （5）要约中应表明一经受要约人承诺即受约束的意旨。 3要约的效力 （1）要约的生效时间。我国合同法在要约与承诺生效的时间问题上采纳“到达主义”或“受信主义” 。 （2）要约对要约人和受要约人的约束力 要约的约束力主要体现为对要约人的约束力。 要约人在要约规定的有效期内要受其发出的要约的约束。 要约人发出要约后，不得擅自非法撤回或撤销要约。 A、要约撤回，是指要约人向受要约人作出的欲令要约不产生法律效力的意思表示； B、要约撤销，是指要约人作出的欲令要约丧失法律效力的意思表示。 C、我国合同法对要约撤销的限制,（3）要约的有效期。 4要约的失效或消灭 拒绝要约的通

9、知到达要约人； 要约人依法撤销要约； 承诺期限届满，受要约人未作出承诺； 受要约人对要约的内容作出实质性变更。 5要约邀请 （1）要约邀请的概念。 在实践中，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等都属于要约邀请的性质。只是需注意的是，商业广告的内容如果符合要约的构成条件的，视为要约。 通说认为，悬赏广告是一种公开的要约。 （2）要约与要约邀请的主要区别。,悬赏广告案例 (1995年人民法院案例选 ),张经理,李某,发布悬赏广告 交还皮包愿付15000元酬金,交还皮包,付酬,物权法第112条规定： 权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。 权

10、利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。 拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。 第114条规定： 拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的，依照其规定。,（二）承诺 1承诺的概念。同意要约的意思表示即为承诺。 2承诺的构成条件 一项有效的承诺，一般应同时具备以下几个条件： （1）承诺必须由受要约人作出； （2）承诺必须向要约人作出； （3）承诺的内容应当与要约的内容一致。 （4）承诺必须在要约有效期即承诺期间内作出并到达要约人。,需要注意的是，合同法第28条、第29条分别对“迟发的

11、承诺”以及“未迟发而迟到的承诺”规定在特定情况下构成一项有效的承诺。 迟发的承诺。受要约人超过承诺期限发出承诺的，如果要约人及时通知受要约人该承诺有效，则该“迟发的承诺”仍然构成一项有效的承诺（28条）； 未迟发而迟到的承诺。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，如果要约人未能及时通知受要约人因承诺超过期限而不予接受，则该“未迟发而迟到的承诺”仍构成一项有效的承诺（29条）。,可见，迟发而迟到的承诺原则上无效，而未迟发而迟到的承诺原则上有效，但都有例外情况。 3承诺的方式 承诺的方式包括口头、书面和默示等方式，通常应当以通知的

12、方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。 4承诺的生效时间 承诺的生效时间与要约的生效时间是一致的，一般都采用“到达主义”或“受信主义”。 5承诺的撤回 关于合同订立的变异程序：同时表示、交叉要约与意思实现,三、合同订立的竞争性程序 （一）招标投标程序 1招标投标的概念 招标投标是指由招标人向特定的数人或不特定的公众寄送投标邀请书或发布招标公告，在众多的投标中选择最理想的投标人并与之订立合同的方式。 2招标投标的具体程序或阶段 当事人一方采用招标投标程序订立合同时，通常要经历以下几个具体程序或阶段： （1）招标阶段（寄送投标邀请书或发布招标公告，性质为要约邀请）。 （2

13、）投标阶段（投送标书，性质为要约）。 （3）开标阶段。 （4）评标、定标（中标）阶段（性质为承诺）。 （5）签订合同。,（一）案情 原告于3月25日通过其代理人向被告发出一个书面要约，请求以300万元的价格购买被告位于甲市长河路34号的一幢两层楼房。3月29日，被告通过其代理人向原告发出一个书面的反要约，要约中声称被告愿意以450万元的价格将其同一楼房出卖给原告，并要求原告在4月3日之前作出答复。反要约文件中有供原告予以承诺的栏目，说明只要在此处签名，则视为承诺。原告于4月2日在该承诺栏目中签署，并向被告的代理人发出。被告的代理人于4月3日上午收到该承诺时告诉原告，被告已经决定不再出售其楼房了

14、。 在本案的处理过程中，对原告与被告之间的合同是否成立，产生了争议。一种观点认为，被告向原告发出的是一份反要约，该要约是一份规定有承诺期限的要约，在该承诺期限内，受要约人承诺有效，于承诺送达被告时合同成立。另一种观点认为，被告的反要约规定了承诺的期限，但被告在承诺到达其之前已经撤回了该要约，所以合同未成立。,（二）拍卖程序 1拍卖的概念 拍卖是以公开竞价的方式，将特定物品或者财产权利转让给出价最优的竞买人的买卖方式。 拍卖程序通常要涉及到委托人、拍卖人、竞买人和买受人等有关当事人。 2拍卖程序 （1）由委托人和拍卖人签订委托拍卖合同。 （2）发布拍卖公告（要约邀请）。拍卖人在拍卖活动举行7日前

15、应发布拍卖公告，并在此期间展示拍卖标的及有关拍卖标的的文件。 （3）竞买（叫价或应价，性质为要约）。 （4）拍定（承诺）。 （5）签订成交确认书。,四、合同成立的时间和地点 （一）合同成立的时间 合同法第25条对合同成立的时间作了原则性规定，即“承诺生效时合同成立”。 具体有以下两种情况： 1当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立；签字或者盖章不在同一时间的，最后签字或盖章时合同成立。 2当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，受要约人发出的承诺通知到达要约人或者根据交易习惯或要约的要求作出承诺的行为时合同成立；当事人在合同成立之前要求签订确认书的，签订确认书时合同

16、成立。 3当事人采用口头形式订立合同的，受要约人对要约人口头进行承诺并为其所了解时合同成立。,（二）合同成立的地点 合同法第34条第1款对合同成立的地点作了原则性规定，即“承诺生效的地点为合同成立的地点”。此外，还对采用合同书、数据电文订立合同时合同成立的地点作了具体规定，即： 1当事人采用合同书订立合同的，双方签字或者盖章的地点为合同成立的地点；签字或者盖章不在同一地点的，以最后签字或盖章的地点为合同成立的地点。 2当事人采用数据电文形式订立合同的，收据人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点；当事人另有约定的，按照其约定。,实例 北京碧溪公司与上海浦东公司订立了一份书面合同，碧溪公司签字、盖章后邮寄给浦东公司签字、盖章。该合同于何时成立？ A自碧溪公司与浦东公司口头协商一致并签订备忘录时成立 B自碧溪公司签字、盖章时成立 C自碧溪公司将签字、盖章的合同交付邮寄时成立 D自