营商法律理论与实务

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1、营商法律理论与实务,中国管理科学研究院 研究员 中国法学会比较法研究会 理 事 中日民商法研究会 理 事 广东省知识产权研究会 理 事 广东省高级人民法院知识产权 专家顾问 广州仲裁委员会 仲裁员 珠海仲裁委员会 仲裁员 广东岭南律师事务所 律 师 地址：广州市海珠区新港西路135号中山大学法学院 邮编：510275 电话：13316001383 电子邮箱: L,李正华 （法学博士） （中山大学法学院 副教授）,讲座主要内容,导 言 从制度创新看商法之作用 第一讲 商事组织及公司治理 第二讲 商事活动中的权利保护 第三讲 商事交易的法律规制 第四讲 商事活动的国家干预 第五讲 商事纠纷及其解决

2、,导言 从制度创新看商法之作用,一、从四则案例说起,（一）企业“政变” 2002年8月24日，江苏省民营的江阴机械制造有限公司六名董事召开会议，一致通过决议罢免了董事长。由此引发了全国对“企业政变”问题的极大关注。 长期以来，企业中因所有制、股权占有、利益分配或权力等问题所引起的争斗已经不少。,问题的解应该有多种方法。 除从心态、管理和技巧方面分析外，有必要从法律的角度加以分析。 该企业经历了从国有到民营的制度蜕变，从亏损到赢利的艰苦历程，从公平到贫富不均的现实，最后从团结合作演变成分裂斗争。 单纯的管理，还是综合的经营？,亏损转赢利 1982年前国营的严重亏损；张上台后至1993年开始赢利，

3、目前每年利润1点3亿。 两次改制领导人所持股份状况 1997年改制张持股8%；2000年二次改制张持股18%；2001年增股张持股42%。 企业领导与公司董事身份转换 在国营企业中担任领导职务，根据改制持有股份，当然成为了公司董事。 董事会上的发难 董事会的争议；罢免董事长；求助政府。,从法律的角度看启示,公司运作的公司章程根据 公司的内部治理结构之制度安排 股东与董事、董事长的关系协调 公司运作程序上的法律监督 紧急状态及善后的法律处理措施 企业家依法管理与情商的一致性,市场经济中的企业家 应具备什么素质？,专业的管理知识 内心的情商道德 程序的法律监控 随机的应变能力,（二）为人作嫁衣裳,

4、1999年某村委为改造“城中村” ，与香港某公司签署合同，成立中外合资房地产项目企业；2000年房地产企业吸收中南集团入股；2001年房地产公司变为外商独资公司。同年，香港公司与甲签订项目及公司转让合同（甲向香港公司支付三千万元），甲着手接管项目。当时土地没有经过评估，该三千万含已支付的1800万拆迁款，当时公司仅有存款30元，项目尚未得到政府的正式批准，无法享受优惠政策。,村委,香港,中外合资项目企业,中南集团,外商独资企业,甲,转让股权及项目管理权协议,1,2,3,4,5,交印章、营业执照，财务资料。,背景：凡是没有及时注资的项目，土地由政府收回；甲曾是市委领导的司机，有人际关系。,从20

5、01年开始，甲注入资金3000余万（有1000万以企业名义对外签订合同）； 获得政府多项优惠政策的批文； 没有办理股权变更、法人变更手续； 至今甲只向香港公司支付884万元； 申请银行抵押贷款时，外资公司法人代表拒绝； 已全部拆迁，建成四栋楼已安置，余空地可发展； 项目评估现值一点三亿（拆一免三政策可获益7千万）； 外资企业起诉，要求解除合同，法院判决支持； 问：如何善后？,（三）钱财被骗反坐牢,1997年甲承包工程300万被拖欠；乙（当地市府官员秘书）配合追债胜诉，使之获得欠债企业的70亩土地； 98年甲在乙配合下得到政府支持，获批在该地上经营古旧家具，甲承诺给乙10%收益的报酬。 99年在

6、地上盖起临时商铺出租，采取滚动式投资，成行成市的古旧家具市场形成。 同年甲、乙共同投资成立古旧家具经营公司（注册资金50万，各占50%）。 同年甲签署合同将土地10%转让给乙；2000年办理土地抵押银行贷款前，甲再签署合同转让土地40%给乙；当天，两块土地合并为公司名下，公司所有收益纳入公司帐户；办理银行贷款500万元，被乙转走。 2001年，甲将过去购买的红砖、水泥等建筑单据13万交公司会计拟从收取租金中补偿；乙报案控甲侵占公司资产，2003年甲被判八年； 2004年，乙将公司股份转给妻弟，妻弟卖给外人，外人将公司土地出卖得300万。 问题：甲为何从自己拥有70亩土地变成一无所有，且被判坐牢

7、？,甲,乙配合,得到70亩土地,获准经营古旧家具,2,3,4,1,建成规模市场出租,成立古旧家具公司,甲,乙,乙得到10%土地,5,乙得到50%土地,6,70亩土地全部转入公司名下,7,甲拟报销13万建筑费,8,甲被判八年，任人宰割，家破财散。,失去土地!,（四）岳父与女婿之争 1997年，岳父从澳大利亚投资2000万向佛山陶瓷进出口公司购买一块土地连建筑物。 先前在澳门设立一个公司（女婿为董事长），后在佛山业设立一公司（女婿为法定代表人）。 款项从澳大利亚汇入澳门公司，考虑到汇率，通过携带、境外付款方式将钱存入佛山公司，最后从佛山公司帐上划转到佛陶，整个交易完成。 国土使用证书先是落佛山公司

8、的名，后更改为澳大利亚公司名。 1999年因女婿与岳父管理思想差异，导致纷争，出现了关于土地归属的长达4年的诉讼历程。,澳大利亚公司投资,钱到了澳门公司,钱到了佛山公司,2,3,4,1,钱支付给了佛陶,佛山公司办理国土证,女婿主张所有权（反诉）,岳父主张所有权（起诉）,7,5,更改为澳大利亚公司,6,岳父与女婿 因管理及分成 产生纠纷,亲人大战!,？,？,？,第一回合：本案诉讼 起诉（一审判决）上诉（二审裁定发回重审） 再审（一审判决）上诉（二审终审维持原判） 第二回合：另案诉讼 另案被告（一审判决）上诉（二审裁定发回重审） 再审（一审判决）上诉（二审终审维持原判） 第三回合：再另案诉讼 再另

9、案被告（一审判决）上诉（二审终审维持原判） 第四回合：执行 本案申请执行提出异议暂停执行强制执行 结果：好人没有好报 获得土地使用权及地上建筑物；过去收取的租金分文未得；现在租户拒绝交租；官司缠身多年，精疲力竭；被黑社会分子跟踪威胁；大量金钱被骗，产生了一大堆的案外案(追债)。 现徒于奔命，财散受气，苟延残喘，度日如年！,漫长的维权之路！,二、制度与法律,（一）制度与个人的关系 不同个体之间构成了社会，利益多元化和文化、价值观各异，产生冲突。 制度，由静态的规定和动态运作的组织构成。制度的作用是协调社会利益冲突和促进资源的合理配置。 制度形成后就具有稳定性，要改变它相当困难，但社会发展则促使制

10、度创新。 社会秩序的维护和权利的保障，均需要法律。,案例：,香港某公司与番禺某公司合作开采南沙的花岗岩石用于香港的建筑业。香港方面经人介绍认识了番禺当地的镇长，在镇长的多方周旋下，签订了一份合作合同。合作三年后，因政府将南沙列为“禁采区”而导致采石证不能年审，最终投资600多万无法收回。根据合同，中方只赔偿其15万元了事。 香港方面大为不满，后悔当初相信了镇长的口头承诺，没有在合同上签订对自己有利的条款。,过去我们从没碰到过这样的事情！为什么某某地方的制度是这样的？！中国没有法律！这是有人经常说的话。,记住： 最可靠的是人！ 最不可靠的也是人！,结论：,在制度不完善甚至人治的时候，相信并依靠个

11、人往往会侥幸成功； 当在制度完善或者创新后，抛开制度而单纯依靠个人，往往会血本无归。 制度会影响整个社会，因此制度变迁的时候往往会有转接或者善后的安排；而人的保障来自于良心，当良心不能扭转大局时，人往往会变得最不可靠！,（二）制度中的法律 规则是制度的核心。 规则包括：习惯、道德、法律，道德和法律是属于有价值判断的东西。 道德与法律的关系：道德一般以良心衡量，依赖人的自觉遵守，社会舆论适当加压。法律依赖国家强制力实施，以权利和义务为中心，具有普遍的认同性。道德与法律在某种程度上可能会转变，即经常讲的“道德的法律化”和“法律的道德化”。 任何一个国家都有其法律体系；都有制定法律的立法机关和保障法

12、律实施的司法机关和行政机构。,（三）中国的法律体系,宪法,实体法,程序法,诉讼法,仲裁法,商事法,民事诉讼法,行政诉讼法,行政法,刑事诉讼法,社会法,民法,经济法,社会保障法,劳动法,刑法,价格、计划、预算、审计、宏观调控、产业政策、反垄断等法律。,中国有关营商的主要立法,有关营商主体资格的立法 有关营商行为制约的立法 有关营商秩序维护的立法 有关营商纠纷解决程序的立法,公司法、企业法、工商登记规定等。,银行法、证券法、合同法、票据法、保险法、担保法,反不正当竞争法、产品质量法、 消费者权益保护法、广告法、 知识产权法。,民事诉讼法、 行政诉讼法、 仲裁法,有法不依，其害处远比无法可依大得多。

13、,（四）中国的司法体系,公安（安全）系统,检察系统,司法行政管理系统,人民法院系统,最高人民法院,省（自治区、直辖市）高级人民法院,市（地区）中级人民法院,县（区）基层人民法院,人民法法庭（派出机构）,刑事审判庭；民事审判庭；行政审判庭,法院审理案件的“四级两审终审制”,法制宣传管理,公证管理,律师管理,狱政管理,司法鉴定管理,徒法不能自行 （仅有法律规定是远远不够的）,中国绝不缺少雄韬伟略的战略家，缺少的是精益求精的执行者；绝不缺少各类规章制度，缺少的是对规章制度不折不扣的执行。 一个简单的例子：在没有人监督的情况下，让一个员工每天擦六篇桌子，日本的员工会一直坚持做；中国的员工第1天会做，第

14、2天会擦一篇，到了第10天可能只擦一篇，甚至会骂决定者是神经病。,三、商人与法制环境,经济人是“自利”的，这是一种事实陈述而非价值判断。如果世界上只有一个人，就不必建立制度。多元化主体和利益冲突，使人们关注社会环境，其涉及到诸多关系的处理。“依法治国”是现代社会的要求。 商人与市场的关系（市场经济的真正内涵） 商人与政府的关系（政府到底应该干什么） 商人与其他经济人的关系（尊重他人） 商人与劳动者的关系（把人当人看）,（一）立法环境,法律规范多 改变了过去“法不可知则威不可测”的局面 “有法可依”，是法治社会还是法律社会？ 法律规范更换快 计划市场全球化；改革创新 不同的法律规范可能产生冲突

15、部门利益，地方利益；屁股指挥脑袋现象,（二）执法环境,行政执法机构的运作与营商 1、行政行为与行政执法行为的区别 2、行政执法机构的运作及依据 3、营商者与行政执法机关的关系协调 司法机关的活动与营商 1、司法机关的活动与特性 2、司法审判活动对营商的影响 3、司法改革及其走向 准司法机构的行为与营商,（三）守法意识与制度匹配,“让一部分人先富起来”的标准和条件？ “市场经济”的真实内涵和要求？ “计划经济”条件下的思维在“市场经济”中运作的困难。 “守法有德”、“违法缺德”的后果与“二律背反”。 守法意识的培养与商业道德之重塑。,中外营商的法制环境比较,法制文化传统、思想和行为方式 历史发展与积淀 周边环境的相互影响 政治体制与经济体制互动 立法、执法、守法机制匹配 制度的引进中的“本土化”问题,四、商法的作用,学习商法的十大理由： 了解企业经营管理的法律规则；熟悉对企业经营自由的法律限制；对竞争对手可能的错误行为形成警觉意识；认识到法律对企业家之行为的限制；能够与律师沟通；做一个见多识广的公民；拓展职业才能；探索企业决策之复杂性；增加对企业伦理问题的认识；开拓视野，了解法律和商业。,维护社会交易秩序和维护商人及相对人的权益，是商法的重要任务。 了解法律权利和义务，了解