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1、民法理论研究,民法基本原则,一、传统民法的基本原则,传统民法发源于罗马法，但民法取得巨大成就是在近代的欧洲，以欧洲各国相继颁布的民法典为代表，显示了民法学的巨大发展。 近代欧洲各国有着共同的文化传统，又都继承了罗马法的法律文化，因此有很多共同之处，尽管他们在各自的立法技术及立法政策上有很多差别，但在价值观念上却有极大的相似性，因而在民法典的制定上，形成了一套较为稳定的法律价值观，并以法律原则的形式表现出来。,近代民法与个人主义紧密相连，因为近代欧洲处于资本主义社会初期，奉行“自由平等”观念，人们反对封建的等级制度，反对不平等的身份制度，因此在法律上要求贯彻个人主义和权利本位，形成了著名的四项法
2、律原则：人格平等、私有权神圣、契约自由、过失责任。,1.人格平等原则,平等观念最早出现在古希腊，公元前5世纪伯利克里就提出“在公民私权方面，人人平等。”因罗马法时代正处于封建社会时期，人格被分为不同的等级，法律维护的是它的等级制度，因此不可能确立人格平等的原则。 人格平等原则被立法所接受是1804年的法国民法典，其中第8条规定：“一切法国人均享有民事权利。”从而在法律上正式确立了这一原则，之后这一原则被其他国家的立法所采纳。,人格平等虽然作为法律原则被确立下来，但在很长一段时间内并没有完全实现它的价值，比如法国民法典初期，在家庭法和继承法领域就保留了家长财产制及某些家长特权，后经多次修正，才清
3、除了这种主体资格不平等的现象。 日本的立法最初在亲属编也保留了“户主与家族”等维护家族制度的内容，直到1947年民法修正时才删除了这些内容。 我国台湾民法典在第六章专设“家”一章，维护家长在家庭中的主导地位，到目前为止该法还保持着这种状态。,人格平等的含义大概包括以下几个方面： （1）主体资格平等，自然人因出生而取得民事权利能力，成为民事主体，不因身份、性别、地位和其他原因而有差别； （2）主体地位平等。自然人不因出身不同而获得不同的社会地位，任何人不得享有特权； （3）主体受法律保护平等。任何主体都平等地受法律保护，在法律面前没有特权阶级的存在，法律不能对个别人给予特别的保护，也不能让某些人
4、逃脱法律的制裁。制裁违法者就是对受害者的保护。,2.私有权神圣,私有权神圣原则是自由观念的延伸，自然法学派认为，人生来就有自由、财产安全及反抗压迫的权利，这是天赋人权，而财产安全是个人自由的前提和保障。 经济是基础，没有经济上的保障，人的自由根本无从谈起，而经济上的保障就是我们所谈到的财产安全，也就是要维护个人所有权。 法国人权宣言首先使这个观念法制化，随后法国民法典将之确立下来，把所有权作为民法全部财产权利的基础。我们可以看到法国民法典的第二编为财产及所有权的变更，第三编为取得财产的各种方式，都是围绕财产问题进行的。,私有权神圣的含义大概包括以下几个方面： （1）所有权的客体是广泛的，包括动
5、产所有权、不动产所有权、知识产权所有权等等，也就是说，所有权的客体通常情况下应不受限制。 （2）所有权在内容上，具有对所有物的绝对的、排他的、自由的处分的权利。 所谓绝对性，就是所有权绝对受法律保护，神圣不可侵犯。 所谓排他性，就是排除他人干涉的权利； 所谓自由性就是所有权行使的自由性，包括内容自由和方法自由。,3.契约自由,契约自由原则是指民法上的主体可以根据自己的意思创立契约，处分自己的财产或处理自己的私人事务，因此契约自由与私有权神圣不可分离，私有权神圣是契约自由的基础，契约自由是私有权神圣的保障，人们通过自由缔结契约，实现财产的流转，进而实现对财产的保护，也只有在财产安全的前提下，才能
6、实现契约自由。,契约自由原则的含义大概包括以下几个方面： （1）当事人依自己的意志从事契约行为，任何人不得加以干涉或限制； （2）当事人有是否订约的自由、选择相对人的自由、契约内容的自由及契约形式的自由，不论契约的内容是什么，形式是怎样的，法律都必须尊重当事人的意思。,4.过失责任,行为人对因自己的故意或过失给他人造成的损害负赔偿责任，如果不是出于故意或过失，那么即便对他人造成损害，也不负赔偿责任。,这四项原则充分体现了个人主义和权利本位的价值观念。 基本原则在资本主义初期极大地促进了社会生产力的发展，追求经济利益是人的本性，“有恒产者有恒心”，资产阶级因此在不到一百年的时间里创造了比过去一切
7、时代的总和还要多的多的社会生产力。 亚当斯密把西方的致富归结为千千万万个个体追求私利的活动。,二、现代民法对基本原则的修正,从上面谈到的传统民法基本原则的分析可以看出，无论是私有权绝对原则，还是契约自由原则，都强调了对私人财产及私人意愿的绝对保护，但这种绝对保护是不符合社会的公平正义要求的，因此出现了民法基本原则的修正。,1.人格平等原则的修正,传统民法中的人格平等原则是一种理想化的状态，它抛开了人的实际能力上的差别，构筑了理想状态下的人格平等原则。但人在实际能力上的差别使这种人格平等的理念无法实现。 从优生学的角度来看，在100万人中，只有大约250人的品质称为“优秀”，只有1人的品质堪称“
8、杰出”，约有250人是白痴或低能。,从社会学的角度来看，出身的不平等是始终存在的。出身的不平等导致个人发展起点的不同，帕斯卡尔曾经指出：贵族身份是一种极大的便宜，它使一个人在18岁就出人头地，为人所知并受人尊敬，就像别人要到50岁才配得上那样。 法律不能使人人平等，但是在法律面前人人是平等的。 （英）波洛克,现实存在的不平等，要求法律对弱者给予特殊保护。 比如一个一无所有的穷人要与一个农场主签订一份雇佣合同，如果这个穷人就指望这份工作来养活自己和家人，那么他就没有选择的余地，而农场主的条件会非常苛刻，因为追逐最大利润是他们的本性。 因此，要保障社会弱者的基本权利，法律就要对弱者倾斜，要实现实质
9、的平等，而不是以表面的平等掩盖实质的不平等。基于此，当代法律确立了“雇员人格”、“消费者人格”、“房屋租赁者人格”等具体而特殊的人格，给予特殊的保护。,2.私有权神圣原则的修正,传统民法的私有权神圣强调法律对所有权的绝对保护，即所有人对所有权的行使受到法律的绝对保护。那么，一方面当大农场主将大片土地闲置不用，大房地产商将大量的房屋空闲不用，而另一方面有大批的人没有地种、没有粮食而忍机挨饿，大批的人没有房子住的时候，这种贫富悬殊产生的矛盾就被凸现出来。 人们开始反思，私有权神圣是否应该受到社会公正的限制，法律要保护的是全体人民的利益，而不是只保护一部分人的利益。,在这种理念的支配下，德国的魏玛宪
10、法提出了“所有权附有义务”的主张，之后，这一观念被法学家所接受，法律思想也因此发生变化，所有权的行使自由及行使方式被赋予服务于社会的义务，“私有权神圣”原则也被修改为“私有权受尊重”和“私有权不得滥用”。,3.契约自由原则的修正,传统的契约自由原则强调对契约自由的绝对保护，即无论契约的内容及形式是什么，都受法律保护。这种法律制度下，基于主体地位上的不平等，使得契约自由成为不可能实现的愿望。 如雇主与女雇员约定，一旦雇员怀孕即终止契约关系，那么女职员的利益则无法得到保障。还有大企业垄断市场价格及价金支付方式，消费者的利益则无法得到保障。 这些契约表面上看是双方自愿签订的，但实际上处于弱势地位的一
11、方根本没有选择的权利，社会的不公正在这种法律原则下也被明显地暴露出来。,为避免因社会不公正造成的社会矛盾加深，立法者对契约自由原则进行了修正，强调契约公正，对某些情况下契约自由的缺陷加以补救。 现代合同法中对格式合同提供方责任的加强、对免责条款的限制等等，都体现了对契约自由原则的修正。,典型案例：,美国新泽西州高等法院审理过的一个案件，原告夫妇买了一辆汽车，买后不久在前往朋友家做客的路上，汽车突然失控，撞到路边的一个广告牌上，原告夫妇都受了伤，汽车也被撞坏。伤好后，这对夫妇将汽车商告上了法庭。在法庭上，被告汽车商拿出了双方签订的合同，上面写着汽车公司的责任仅限于更换有瑕疵的汽车零件，其他一切责
12、任概不负责。也就是说，被告的责任仅仅是更换引起汽车失控的汽车零件，其他的损失与他无关。,按照当时的法律，即契约自由受法律保护，原告夫妇无法获得胜诉。但是法官作出了与以往不同的判决，法官认为，契约自由不是不受限制的一成不变的原则，法院不能允许别人利用法律把自己当成不公平和不公正的工具使用。基于此，法院判决被告赔偿原告夫妇的全部损失。从此，契约自由受到社会公正的限制逐渐被其他州所接受，成为一项新的法律原则。,4.过错责任原则的修正,传统的过错责任强调个人只对因自己的故意或过失给对方造成的损害负责，一个人如果主张自己的损害是由对方造成的，则要举证证明对方在造成损害上有故意或过失，举证责任在受害者一方
13、。 资本主义上升时期，机械化大生产普遍被使用，手工业已极为少见，与机械化大生产伴随而来的，是工伤事故的大量增加，环境污染日益严重。在工伤事故中，要求受伤的工人举证证明雇主有故意或过失是根本不可能的，一方面机器的复杂结构让工人无法弄清，另一方面，雇主的辨词总是说他没有让工人受伤的故意，也没有过失，因为工人的伤害对他没有好处，所以雇主把损害归结为工人自己的过失造成的。这种情况下，工人的伤害无法获得赔偿，社会矛盾日益突出。,在这种情况下，过错责任原则进行了修正，确立了无过错责任原则，把风险转移到雇主的头上，其理念在于，雇主在机械化大生产中获得了高额的利润，因此有义务对机械化大生产带来的损害负赔偿责任
14、，以实现社会公正。 对环境污染、产品责任也采用无过错责任原则或过错推定原则，是过错责任发展的结果。,总结：,可以看出，现代民法对传统民法基本原则的修正，根本出发点在于对社会公正的维护，实现社会的公平和正义是法律的目的。 可以说，社会公正是现代民法最高层次的价值准则，因而也成为指导民法基本原则的基础。,三、现代民法基本原则的修正方法,现代民法对传统民法基本原则的修正，技术上主要采取在维护传统基本规范体系的基础上，做出修补的方法。 主要修补方法：具体规范限制、一般条款限制,1、具体规范限制,现代民法在某些事项上制定具体规范，限制传统原则在该事项中的适用。 （1）人格平等：通过立法保护社会弱势群体，
15、以实现实质平等。如制定劳动法限制雇主的权利，对劳动者的权利给予保护。 （2）私有权神圣：通过立法对私有权的绝对性给与限制，如对土地所有权行使的限制，主要考虑社会公共生活、城市环境等因素。 （3）契约自由：对合同内容、合同主体等加以限制。如劳动法对工资、工作时间、劳动条件、劳动者保护等方面加以限制，以保护劳动者权利。 （4）过失责任：针对产品责任、环境污染等制定具体规范，引入推定过失责任或无过错责任。,2、一般条款限制,有些国家在民法中直接增设一般限制条款，以修正传统民法原则的不适。如： 诚实信用条款 尊重公序良俗条款 权利行使不得滥用条款,案例：违反善良风俗的遗嘱,甲，男，已婚无子女，1965
16、年死亡，终年59岁。 乙，女，离婚。 甲从1942年起至死亡时止，一直与乙像夫妻一样生活在一起。甲于1948年自书遗嘱一份，内容如下： 我的遗愿！ 兹决定，乙女士应成为我的唯一继承人。 我与我的妻子分居已达七年，分居时我已对其作了补偿，她不再有权继承我的任何遗产。 我谨以上述处分，向在我艰难的处境中给予我支持的乙女士致谢。 乙女士根据这份遗嘱主张对甲的遗产享有继承权。,甲的配偶向法院主张继承四分之三的遗产份额。 甲的二个姐妹也向法院主张各继承八分之一的遗产份额。,现德国民法典规定： 第一顺序法定继承人是被继承人的晚辈直系血亲。 第二顺序法定继承人是被继承人的父母及其晚辈直系血亲。 配偶的法定继承权：如果被继承人的生存配偶与第一顺序亲属同时存在则以遗产的四分之一、如果与第二顺序亲属或者与祖父母同时存在则以遗产的二分之一取得法定继承人资格。,审判情况：,柏林州法院判决驳回了乙的申请，理由是，该遗嘱将被继承人的遗孀排除在遗产继承顺序之外，依德国民法典第138条（违反善良风俗的法律行为无效）之规定是无效的。 乙不服提出抗告 柏林州高等法院于
