【6A文】预售合同法律风险防范

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1、,协力律师事务所 并购金融法律事务中心 马晨光 上海江苏北京大阪,房地产销售法律风险防范,一、规范销售行为，防范合同无效和行政查处,1、规范销售行为，依法持证预售（“五证”）。 中华人民共和国城市房地产管理法 第四十五条 商品房预售，应当符合下列条件： （一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书； （二）持有建设工程规划许可证； （三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期； （四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。,无证预售形式包括收取意向金、会员费等等； 无证预售还可能遭致

2、行政查处，举报人可能就是你的竞争对手！（项目名称宣传）,最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 第二条 出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。,建设部在关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知建房2010年9月3日201053号“加强商品住房预售行为监管。未取得预售许可的商品住房项目，房地产开发企业不得进行预售，不得以认购、预订、排号、发放VIP卡等方式向买受人收取或变相收取定金、预定款等性质的费用，不得参加任何展销活动。” “未取得预售许可的项目，不得以认

3、购、预定、排号等方式向买受人收取或变相收取定金、预定款等费用”。,正确认识认购书（定购单）,最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 第四条 出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。 第五条 商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。,定金罚则,定金”不同

4、于人们日常中所使用的“订金”、“预付款” “不可归责于当事人双方的事由” 可以免责。 最高法院有关专家对“不可归责于当事人双方的事由”有两种倾向性意见： 第一种情况是开发商和购房人都有买卖房屋的诚意，但双方在正式订立商品房购销合同时就原先预约合同中没有出现的条款不能协商一致导致最终未能签订合同； 第二种情况是一些不可抗力因素，例如预约合同签订后开发项目被政府行政决定取消、缓建，开发商的主体资格丧失，自然灾害导致开发项目灭失等,对策,在认购书明确预售合同的主要条款如价款、付款方式、交付、面积等，同时在认购合同中加入以下条款“双方签订正式的房地产预售合同时，房屋的价款、付款方式、交付、面积等商业安

5、排与本协议保持一致，其他通用条款适用上海市房地产预售合同标准版执行” 认购书最好做一个约定“购房者不得以国家房贷政策调整等理由履行本协议约定的义务” 开发商应当将解除认购书的通知发送至对方并留下记录必要时，可通过合法公证邮寄的方式送达，避免被买受人以重复出售房屋、或者以我方不去签订合同违约为由追究责任。,对于房屋规划范围内的 房屋及相关设施的宣传应当谨慎,例： “2房变3房” 阳台封闭改房间 “买一送一” LOFT “38万元起 ” ,最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 第三条 商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施

6、所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。,律师提示：,合同条款：“任何一方不得援引任何其他书面的、口头的承诺、声明、告示、宣传资料。合同未作规定的以该房屋现状为准，有关该房屋的宣传材料、广告等仅作为参考，不作为房屋的交付标准和条件”。 对可能不一致处应设置提醒告示牌，有条件的应要求购房人签字确认。,3、对规划范围外的环境设施的宣传也应合法,例： “步行15分钟至轨道交通线” “周边拥有200万平方米生态湿地、100万平方米天然林”,房地产广告发布暂行

7、规定 第十条 房地产中表现项目位置，应以从该项目到达某一具体参照物的现有交通干道的实际距离表示，不得以所需时间来表示距离。 第二十一条 违反本规定发布广告，依照广告法有关条款处罚。广告法无具体处罚条款的，由广告监督管理机关责令停止发布，视其情节予以通报批评，处以违法所得额三倍以下的罚款，但最高不超过三万元，没有违法所得的，处以一万元以下罚款。,1、严密的量身定做的合同文本是防范风险的最后一道防线； （1）合同约定应体现预见性、前瞻性； 名义楼层问题 面积误差的处理：误差比3%的结算方式 房款支付方式、支付期限 交付期限、交付条件（法定与约定）、交付程序 产权登记办理期限(“大产证”与”小产证”

8、),二、规范合同文本，细化签约流程。,面积误差的处理,一般原则：司法解释第14条 由开发商与买受人自行约定 根据上述司法解释，如果合同约定面积误差比的绝对值超过3时，业主有权单方面解除合同，并要求开发商承担惩罚性违约责任。所以，为了排除小业主的解除权，我们一般这么约定： 当实测面积与暂测面积误差比绝对值在3以内(含3)，按照合同约定的价格据实结算； 当实测面积与暂测面积的误差超过+3%的，甲方就超过+3%部分不向乙方收取超过部分的房价款，但是由于设计变更、规划变更、测绘规范调整等原因导致的甲方就超过+3%部分按实结算；就不超过+3%面积部分，双方按实结算； 当实测建筑面积与暂测面积的误差超过-

9、3%时，乙方继续履行合同，甲方就超过-3%的面积部分按本合同单价向乙方退还该部分的房价款；就不超过-3%部分，双方按实结算。,专有部分权属规定,即明确哪些空间法定属于业主共有，哪些空间的所有权或使用权可以通过合同约定。 建筑物区分所有权的司法解释第2条的规定：“建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分：(一)具有构造上的独立性，能够明确区分；(二)具有利用上的独立性，可以排他使用；(三)能够登记为特定业主所有权的客体。规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部

10、分。”,车位车库,如何理解首先满足业主的需求 最高人民法院审理建筑物区分所有权纠纷案件司法解释法释20097号“第五条 建设单位按照配置比例将车位、车库，以出售、附赠或者出租等方式处分给业主的，应当认定其行为符合物权法第七十四条第一款有关“应当首先满足业主的需要”的规定。前款所称配置比例是指规划确定的建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库与房屋套数的比例。 第六条 建筑区划内在规划用于停放汽车的车位之外，占用业主共有道路或者其他场地增设的车位，应当认定为物权法第七十四条第三款所称的车位”,根据上海市的规定：,上海市住房保障和房屋管理局关于贯彻实施上海市房地产登记条例有关问题的通知（沪房管权20

11、09189号） “本通知所称的业主共有房地产，是指依照法律、法规规定或者当事人约定确定的业主共有房地产，主要包括物业管理用房（含物业管理服务用房及业主委员会用房）、门卫房、电话间、监控室、地面架空层、按规划配建的非机动车车库和避难层、设备层或者设备间等，以及房地产开发企业与业主约定的属于业主共有的房地产。”“ 房地产开发企业在申请新建商品房所有权初始登记时，除根据上海市房地产登记条例规定提交的文件外，还应当提交区（县）房管局出具的认定证明。”,关于会所的特殊规定,物权法草案中出现了规定，但最后删除。根据关于加强商品住宅项目附属会所交易管理的通知沪房地资市2003230（以下简称230号文）号，

12、“本通知所称商品住宅项目附属会所（以下简称会所）系指规划部门批准的商业配套用房中用于向业主提供商业、娱乐、文体等配套服务的场所。”所以首先要看的是开发商的规划报批，在报批时会所是否属于小区公共设施的一部分，如果属于小区的公共设施，按照物权法第七十三条的规定，建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有，则会所的所有权属于业主。如果会所不属于小区的公共设施，开发商具有独立的产权。,会所归属约定,规划报批的，一般归属于开发商但是合同另有约定的除外。230号文规定“会所所有权的归属，应由开发商与购房人在商品房预（出）售合同中约定明确。合同不作约定的，会所所有权为房地产开发企业所有。

13、”,会所使用的特定性,230号文规定，会所的经营服务方式和具体服务功能须按照预售合同的约定以及宣传广告的承诺进行，未约定和承诺的，开发商可以自行决定。 开发商转让或出租会所的，上述约定或承诺对于买受人或承租人有约束力。 开发商、买受人、承租人需改变已向业主承诺的经营服务方式和具体服务功能约定的须与业主委员会协商并征得业主代表大会同意。,补充条款对于庭院、地下室、露台等部位的约定推荐,（1）地下室是指供住户使用的非居住地下空间 （2）庭院是指可供住户使用的室外场地 （3）露台系二层及二层以上与住户相连可供住户使用的屋顶室外空间 （4）花园式指位于地面、房屋侧（或其他具体位置），供住户栽培花木的泥

14、土质专有空间。 （5）没有公共通道进出的庭院、地下室、露台、其使用权属于在房屋交付时设置了专有通道的相连房屋的业主共有，该部分的保修、维修责任，视为专有部分。该部分如何办理权属登记，是否有投票权以及是否需要交纳专项维修基金、物业费等，按相关法律法规政策以及管理规约的约定。 （6）乙方承诺保持庭院及露台交付时的开敞格局不变，不以任何形式封闭庭院及露台，不改造、破坏原建筑物结构、构筑物和附着物，否则甲方有权拆除相关添加物。 （7）乙方知晓并同意，甲方赠送的花园以实际交付为准，该花园在乙方专有使用期间发生的费用（包括但不限于维修费用等）由乙方自行承担。 （8）乙方知晓并同意，甲方赠送的地下室以实际交

15、付为准，该花园在乙方专有使用期间发生的费用（包括但不限于维修费用等）由乙方自行承担。 （9）在不影响乙方使用的情况下，甲方有权在本物业的屋顶、外墙面等位置宣传材料或则许可他人使用该部分设置宣传材料。,设计变更、规划变更的免责条款 延期交房的免责条款：拆迁、政府行为 风险转移后的后果约定：物业费、保管费 别墅前花园的专属使用条款：前花园产权属于全体业主所有，买受人可以专属使用,同时买受人同意其他房屋的前花园亦由其他房屋的买受人专属使用。 违约责任：限制购房人的单方解约权、开发商的违约责任可设定上限,设计变更免责条款,某开发商与购房者消防设施纠纷案 开发商与小业主签订了房屋预售合同，将商铺出售给小

16、业主，出售后再包租给绿地，再由绿地负责出租，分享收益。绿地考虑到消防器材在商铺室外，影响美观，不好出租，就在合同签订后，施工的过程中进行了调整。后来部分购房人提出，消防器材的实际位置与合同约定不符合，合同附件二房屋建筑设计及平面图显示的消防器材位置在商铺室外，而现在该器材被安装到了商铺室内。,在制定合同的补充条款时候，我们也考虑到这种问题，所以我们在补充条款约定： “对实际交付时可能存在的设计与施工的微调， 甲方在保证使用功能的前提下不作另行通知”,补充条款对于设计变更的规定推荐,1、“关于该房屋的建筑设计变更，经有关部门批准的不属于违约，甲方不承担违约金和赔偿金。如果对乙方使用功能确有影响，乙方可在得知设计变更后的15日内提出退房，否则视为同意变更。无论乙方是否退房，甲方均不承担违约金、赔偿金及其他违约金” 2、“如因有关政府部门或相关公共设施配套部门之要求或者相关法律法规及标准的变更，甲方更改小区内公共