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1、人格权法的基本理论,张新宝 教育部奖励计划之特聘教授 中国人民大学法学院教授、博士生导师 中南财经政法大学兼职教授 中国法学杂志总编辑 中国法学会民法学研究会常务理事、秘书长,引言：问题的提出,立法争议： 民法问题或者宪法问题 人格权法是否独立成编 实践争议：保护的范围不清楚 国外经验：难有参考,一、从人格权的角度看人权、宪法规定与民法制度的关系,从宪法的特殊地位看宪法规定的基本权利和自由 宪法不是部门法，也不是公法或司法，而是根本大法 宪法规定国家政治、经济和社会生活中的所有重大问题 宪法规定主体的法律地位（人格） 宪法规定主体的基本权利和自由（宪法权利）,一、从人格权的角度看人权、宪法规定
2、与民法制度的关系（续）,民法对宪法基本权利和自由的具体化现象 民法对“任何人在法律面前被承认为人”或“法律面前人人平等”的具体化：权利主体制度 民法对“财产所有权神圣”的具体化：物权法 民法对名誉、隐私、人格尊严等宪法权利的具体化：人格权制度和侵权法,一、从人格权的角度看人权、宪法规定与民法制度的关系（续）,基本人权、宪法权利与民事权利的主要关系 两种理论模式： （1）先有基本人权，再有宪法上的基本权利与自由，最后依据宪法制定民法，规定各种相关的人格权 （2）先有民法，再制定宪法，并将宪法权利上升为国际人权 各国实践情况,一、从人格权的角度看人权、宪法规定与民法制度的关系（续）,关于宪法的可司
3、法性 我国还并不具有在司法审判中直接适用宪法的基础。当前最重要的还是加强民事立法，进一步将宪法规定具体化，这才是解决问题的根本所在。我国宪法对公民的基本权利和自由做出了宣示性规定，这些基本权利和自由包括政治方面的权利和自由、社会方面的权利和自由、民事方面的权利和自由。但是这样的宣示性规定不能代替部门法对各种基本权利和自由的具体化规定，如有的权利和自由需要刑事法律加以详细规定和保护，有的则需要民事法律进行规定和保护。 在中国民法能做什么与不能做什么,二、作为民事主体资格的人格与保护人格利益的人格权,人格与人格权二者之间的确有着密切的联系，人格就是法律上的主体资格，如果人格不存在，当然对人格权的保
4、护也就无从谈及。但我们也不能将人格与人格权这两个概念混同：首先，主体的人格即是法律主体资格，在民法中即民事主体资格，但是其并不体现或保护具体的利益；其次，人格在民法中具体体现为以“能力”为核心的自然人制度和法人制度，人格权则侧重于对民事主体生命、健康、身体、人身自由及相关精神利益的保护。人格作为法律主体资格，不仅是人格权存在的基础，也是其他权利如财产权存在的前提。因此，不能因为人格与人格权之间的紧密联系，就放弃在民法典中对人格权进行具体详细的规定，否则将不利于对主体人身、精神及识别方面利益的保护。,二、作为民事主体资格的人格与保护人格利益的人格权（续）,民事主体资格的含义与制度表现：以“能力”
5、为核心的自然人制度和法人制度,二、作为民事主体资格的人格与保护人格利益的人格权（续）,民事主体资格是人格权的前提也是其他民事权利的前提 。质言之，财产权的享有，也以具有人格为前提 人格权保护的利益为民事主体的人身、精神和识别和自由等方面的利益 对“无财产即无人格”的批判,二、作为民事主体资格的人格与保护人格利益的人格权（续）,人格权的民事权利性质 人格权具有普遍性和平等性 人格权与特定的主体不可分离，即人格权是专属于民事主体的权利 人格权旨在保护主体的人身利益和精神利益 人格权没有直接的财产内容，是以主体的人格利益为内容的 (人格权商品化问题) 人格权是法定权利，同时具有一定的开放性 （保底条
6、款的适用）,二、作为民事主体资格的人格与保护人格利益的人格权（续）,人格权法与侵权责任法 第2条第2款的规定 规定权利的法律与规定权利救济的法律,三、人格权的内部体系,无论是将人格权法作为民法典单独一编加以规定，还是将正面保护人格权的内容规定在民事主体制度中，都不可回避以下问题：人格权法需要对哪些具体类别的人格权做出规定，对于不能完全列举的人格权和人格利益采取什么样的立法模式加以保护。这就是人格权法的内部体系问题。,三、人格权的内部体系（续）,建立我国人格权法的内部体系，除了需要总结与借鉴国（境）外民事立法经验外，还需要考虑如下因素：（1）民事权利的本质特征以及民事权利与宪法基本权利与自由的关
7、系；（2）民法通则公布以来民事立法、司法（包括最高人民法院司法解释）方面的经验和理论研究成果。,三、人格权的内部体系（续）,应当列入人格权的各种权利 不应当作为人格权的“权利” 人格权的分类（分类方法） 关于法人人格权 关于一般人格权或者保护人格利益的保底条款（后详）,三、人格权的内部体系（续）,人格权的分类问题 保护主体生存利益的人格权 保护主体精神情感利益的人格权 保护主体识别标志利益的人格权 保护主体行动自由利益的人格权,三、人格权的内部体系（续）,不应当作为人格权的“权利” 荣誉权否认说 贞操权否认说 信用权否认说 受教育权的非民事权利性质 （这些权利之所以不能或者难以转化为民事权利，
8、首先是因为这些权利的时限性往往不是或者主要不是依赖于不特定的他人的消极不作为性，而是依赖于国家的积极作为行为；其次是对这些权利的侵害造成的后果不是或者主要不是财产、人身方面的损害，而是其它方面的损害。 ）,四、人格权在民法典中的地位,三种不同观点 学者之间关于人格权立法的分歧，既有原则上的分歧，也有立法技术上的分歧。原则上的分歧主要表现在人格与人格权的关系以及人格权与其他民事权利之间的区别上。采分别主义的学者认为，人格权与人格之间密不可分，加之与其他民事权利之间的区别，应该将其规定在总则之中，而对其遭受侵害的保护则规定在侵权法之中；采独立主义的学者则认为，人格权作为民事权利应该与其他权利并列规
9、定，况且人格是一种法律主体资格，并不是人格权保护的人格利益。,从立法技术上来讲，其中最根本的分歧在于：到底将人格权规定在何处最有利于对民事主体权利的确认与保护，更符合民法体系的内在逻辑。但是无论各家观点有何不同，对人格权的民事权利属性，大多数学者们已经达成共识，至于将其规定在未来民法典中何处，归根结底也只能是个立法技术或法律表现形式的问题。形式要服从目的。无论采用何种形式，只要能够实现对人格权的全面确认与完善保护，就是最好的形式。,五、人格权的立法模式问题,列举规定各种具体的人格权 为了更好地保护已经为法律法规、司法解释确认的各种具体人格权类型，同时也为了救济将来可能出现的其他类型人格权益，我
10、们认为可采取“具体列举+保底条款”的模式。其中，可具体列举的人格权类型包括： 第一类是保护主体人身存在利益的人格权，包括生命权、健康权和身体权。 第二类是保护主体精神情感利益的人格权，包括名誉权和隐私权。 第三类是保护主体识别标志利益的人格权，包括公民的姓名权、肖像权和法人的名称权。 第四类是保护主体行动自由利益的人格权，如人身自由权。,五、人格权的立法模式问题（续）,保底（一般）条款的设定 所谓保底（一般）条款是指在列举各种具体人格权后对其它可能存在的人格利益提供救济的法律条款。 设定保底条款的必要性主要表现在两个方面：第一，克服法律规定的不周延性。成文法的缺陷在于不能将可能出现的民事权利完
11、成列举出来，它只能对社会生活中已经存在的或者已经为其它法律法规、司法解释、判例确认的权利加以固定化；而且在进行具体列举时为避免重复，可能出现“法律漏洞”。第二，社会生活变化很快，新型的人格权益可能很快出现，成文法的固有刚性决定其不能朝令夕改，不能适时地对社会生活中新出现的人格权益提供救济，这要求民法典设计一个保底（一般）条款，这样可以对哪些尚未为法律确认为民事权利的人格权益进行保护。 在我国，最常用的适用保底（一般）条款的方法，是由最高人民法院依据该保底（一般）做出司法解释。,六、关于人格权请求权,问题的提出 正在成长中的学术观点（关于知识产权请求权） 大陆法的比较观察 与物权请求权的关系 关于物权请求权存废的争论 难道绝对性权利一定需要物或绝对权上的请求权吗？,
