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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题物权法不宜规定征收、征用制度朱广新 中国法学杂志社 编辑关键词: 物权法草案/征收/征用/物权法内容提要: 征收、征用权虽然是一种超越私权的独立权力,但在现代社会,法律确认或规定征收制度的意旨不在于强调此权力的合理性,而在于如何限制其对私人财产权所可能造成的剥夺与限制。世界各国因此在以宪法对征收加以确认之同时,多制定系统的征收征用法。将与物权法规范异质的征收制度规定进物权法,既会加剧我国征收征用制度的混乱,又会破坏物权法的纯洁性、科学性,同时也可能降低人们对限制征收征用权之必要性的认识。应加紧制定系统的征收征用法。对一些
2、急切盼望物权法尽快颁行的人来说,物权法草案的推迟审议多少算个打击;但对许多一直对制定一部科学的物权法而孜孜以求、精心沉思的人而言,草案的延期通过无疑等于给人一个难得的检讨、总结物权法草案之瑕疵、缺漏的机会。物权法应否规定征收、征用制度就是一个有待反思的重要问题(以下仅以征收为分析对象)。一、征收的本质与立法选择 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题所谓征收,就是国家对单个公民的所有权所实施的终极性干预,其目的在于剥夺私人所有权地位,或加负担于私人所有权地位。 1根据近现代以来的法制观念,国家或政府之所以能够不遵守平等、自由交易的市场法则(买卖)而借权力之力将
3、私人财产收为其所有, 2原因在于,相对于以保护私益为要旨的私人所有权而言,为了公共福利,作为国民代表的国家享有一项对私人财产的征收权。对于这种产生于市民社会与政治国家相分离之背景下的征收权,人们尽管对其存在的理论基础一直存在不同意见, 3但其相对于私人所有权的根本性却得到现代社会的广泛承认。时至今日,人们已很少再追问征收权的合法性。征收权既然是一种正当、独立的权力,是国家享有的超越私人财产权的特权,将其视为“物权之绝对性”的一种例外就不那么合理了。从私人所有权之角度看,我们只能说,征收权行使之结果会构成对“物权之绝对性”的限制,征收权的不当行使难免会使私人财产权遭受不测损害。因此,如何处理私人
4、财产权与征收权之间的关系成为一道制度难题。近现代以来的国家理论认为,国家源于保护私人利益之需要,个体(私人)利益相对于国家之存在更具根本性,保护私有财产权因此成为近现代宪政制度的基石。经 2004 年修正后的我国宪法第 13 条的规定也彰显了私有财产之保护相对于国家征收权的首要性的特征。 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题4以此推理,征收权的正当性须建立在不对私人财产权构成过分强制或完全剥夺的前提下,因此,自 17 世纪的自然法学代表人物格劳秀斯在其战争与和平法中明确提出“国王能够通过征收权从国民处取得财产”以来,“满足公共福利”与“对损失者予以补偿”就成
5、为征收权的实质构成要件。 5另外,根据现代宪政理论,权力之行使必须遵循适当的程序要求,尤其是在涉及限制或剥夺私人财产权的情形时更是如此。因此,在满足实质构成要件之前提下,征收权之行使须遵守严格的法定程序。总之,对征收而言,其本质并非对私权之强制的合理性,而在于如何限制其对私人财产权所可能造成的剥夺与限制。因此,我们看到,关于征收权的讨论无不集中于如何限制该权力的行使上。从物权法的逻辑分析,对征收权的限制其实意味着对私人财产权的保护。 6基于此,限制征收制度下的公权力之行使成为绝大多数国家规定征收制度的基本出发点。这决定了各国关于规定征收制度的立法选择。世界各国一般将征收制度首先在宪法上予以确认
6、, 7然而再以部门法或特别法的形式将抽象的征收宪法规范规则化,以便实际操作。例如,法国在 1789 年的人权与市民权宣言第 17 条规定“所有权为不可侵犯的神圣权利,非经合理证明的确是为公共需要并履行正当补偿,不得加以剥夺”之同时,于 1810 年又颁发了“第一个对公用征收作出全面规定的法律”,并于 1977 年施行了系统的公用征收法典; 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题8再如德国,除了德国基本法第 14 条的规定之外,尚存在“联邦与州法上的特别征收法,以及州法上的普通征收法”。 9我国 1982 年宪法第 10 条第 3 款规定了“土地征用”制度。 1
7、0鉴于该规定的模糊性(未区分征收与征用),尤其是对被征收人的补偿性规定的遗漏,2004 年宪法修正案对其作了重大修正: 11(1)分区了征收与征用;(2)拓宽了征收的范围,不再仅仅限于土地,而且还包括“公民的私有财产”(宪法修正案第 22 条);(3)确认了征收的补偿原则(“给予补偿”)。相比于其他国家,宪法对征收制度的确认,虽然仍有瑕疵, 12但与旧规定相比,已算进步不少。除了宪法的概括规定外,我国目前关于征收的具体规则主要散见于像土地管理法、城市房地产管理法、土地管理法实施条例、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例、确定土地所有权和使用权的若干规定、关于建立建设用地信息发布制度的通知、村庄
8、和集镇规划建设管理条例、国土资源部关于征用土地公告办法、文物保护工程管理办法、城市房屋拆迁估价指导意见之类的法律、法规、部门规章之中。系统的征收、征用法尚付阙如。二、征收制度与物权法规范的异质 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题如何将宪法确认的征收制度具体化?在由农村土地征收引发的社会矛盾愈演愈烈的现实下,宪法修正案甫一通过该问题即成为理论及实务界的关注焦点。在立法机关无意于制定系统的征收、征用法的情势下,正积极准备中的以财产归属关系为调整对象的物权法被绝大多数人寄予落实宪法规范的厚望。物权法的立法者为顺乎民意,分别在物权法草案(审议稿之三)第 49 条、
9、第 68 条、第 128 条、第 137条对不同情况下的征收作了明确规定。 13与宪法的规定相比,上述规定的新颖之处为:(1)明确了征收的权力主体:县级以上人民政府。(2)明确了补偿的标准:有国家规定标准,按国家规定给予补偿;没有国家规定的,应给予合理补偿。物权法草案关于征收制度的规定在学界引起强烈争议,争议之焦点不是物权法是否应该规定征收制度,而是应如何规定此项制度。与此相关的重要议题是:如何理解“公共利益”概念? 14如何确定补偿的标准? 15如前所言,征收本质上是对私人财产权地位的剥夺,不管采取何种补偿原则(等价交换、或其他),其展现的是强权与私力之间的利益角逐, 16表示的是一种行政法
10、律关系,而非平等主体间的民事法律关系。从社会效益的角度分析,国家之所以不愿采取具有等价交换性的买卖方式取得私人财产权,在于防止与私人“讨价还价”会延缓公共事业的开展,避免私人的“漫天要价”所导致的高成本以及对发展公共事业的阻碍。因此,“即使在保证公正补偿的大前提下,征收也 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题只是模仿自愿交易的结果。征收毕竟是私有产权的强制剥夺,因而和自愿交换具有本质区别。” 17从各国关于征收制度的具体规定看,征收制度虽然也牵涉到像所有权从私人向国家(特别情况下,可为私人)的移转、征收未果时原所有权人的回复取得权之类的私法规范仅此而已,但征
11、收制度主要由程序性规范构成,即其不但应严格履行像审批、财产评估、补偿标准公示、听证、强制拆迁之类的行政程序;而且涉及像行政裁决、仲裁裁决、诉讼裁决之类的司法程序等。上述程序必须明确、完善,尤其是要避免地方政府同时充当决策者、规则制定者、征用方与被征用方之间纠纷的最后裁决者。如以上述标准来衡量,物权法草案关于征收制度的规定仍属原则性规定,其并未实现将原则性的宪法性条款予以规则化的立法期待(不可能实现),因而也谈不上有多大的可操作性。其实,立法者不可能不会感知到将征收制度规定在物权法所为自身施加的立法尴尬状况:细化的征收制度必然牵涉到一系列程序性规范,如此规定则明显与物权法的精神格不入;太粗疏的征
12、收制度实际上难以达到实用的目的,而且还会造成与宪法规范的重复。从学者们仅将讨论的对象限定在“公共利益概念之理解”与“合理补偿之判断”之内来看,我们大致可作出这样的判断:他们明显或潜在地意识到,征收并非一项民事法律制度;因为即使像很受私法学者关注的“公共利益”概念,由美 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题国法的经验可知,它“并不是一个理论问题,而是一个涉及到几乎所有人利益的实际问题”。 18既然如此,立法者与学者为何“明知不可而为之”将征收制度重复规定在物权法草案中?除了意欲宣示立法的政治功能(保护百姓利益)之外,我们实在找不出像样的解释。在对由“县级以上人
13、民政府”操纵的征收权缺乏程序性约束、对被征收人的财产权缺乏司法救济措施的情况下,物权法草案规定的征收制度能实现“保护百姓利益”的政治功能吗?不能。如此显然的问题,不知立法者又是如何思考的?!在我国现行法制体系下,完全可以想象的是,在系统的征收征用法尚未颁行之情况下,物权法一旦颁布,“为便于物权法规定的征收制度的实施,切实保护自然人、法人的财产权”,最高人民法院会迅即颁发有关“公共利益”、“合理补偿”的司法解释。如此这般,无异于将只能由全国人大享有的限制或剥夺的公民或法人基本权利的立法权授予了法院!具体来看,将征收制度规定在物权法中存在如下严重问题:1.造成征收制度的混乱从世界各国关于征收的规定
14、看,征收的对象最初仅限于不动产所有权,以后逐渐扩张到不动产的其他物权以及无体财产权。我国1982 年宪法第 10 条规定征收的标的仅限制于土地。经过 2004 年的 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题修正后,宪法确认的征收标的不再局限于土地,还包括“公民的私有财产”。“私有财产”之用语为司法解释提供了足够的空间。从物权法草案规定的征收看,其标的主要限于两类:(1)不动产所有权(草案第 49 条、第 68 条),(2)土地承包经营权(第 137 条)。建设用地使用权是否可作为征收的对象呢?物权法草案无明确规定,从草案第 128 条关于“因不动产被征收致使用益
15、物权消灭或者影响用益物权行使”的规定中,也难以得出建设用地使用权被征收的结论,因为“不动产被征收”之规定主要是指不动产所有权被征收,而国有土地所有权不存在征收问题。根据土地管理法第 58 条及城市房地产管理法第 19 条的规定, 19国家为公共利益的需要提前收回土地使用权的行为,实际上是典型的征收行为。由上述情况可推测出,在物权法难以将宪法上的征收完全具体化之情况下,其他法律必须在以下方面弥补物权法规定的不足:一是将“物权法”、土地管理法、城市房地产管理法未规定的可予以征收的财产分别加以规定;二是将上述法律有关征收的抽象性规定以更加具体的规则予以细化。在此情况下,物权法草案关于征收制度的规定非
16、但无助于征收制度的化繁为简系统化征收制度,而且会使已经相当繁杂的征收制度更趋于杂乱无章。2.造成物权法体系的混乱 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题不同于其他法律,物权法是由权限性规范所构成的私法体系。所谓权限性规范,是对权利种类与内容作出明确规定,不许当事人自由创设的规范。从纠纷裁决的角度看,物权法旨在通过权限性规范的应用以实现分止争的功效。所谓私法体系,恰如物权法草案第 2 条所明示的那样,物权法“调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的法律关系”。“平等主体之间”即是私人之间、此权利主体与彼权利主体之间,而非权利主体(私人)与权力主体(行政机关)之间。而法律规定征收制度之目的在于“限制征收权之
