一建相关法规基础专题讲义_0302第四章

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1、全国一级建造师执业资格考试建设工程法规及相关知识基础专题课主讲：陈老师磋商 成立 生效 履行 终止合同流程图1Z304000 建设工程合同和劳动合同法律制度1Z304010 建设工程合同制度合同的效力 合同的效力合同生效 效力待定 可撤销、可变更 无效主体合格 意思真实 内容合法 形式合法合同的履行 履行规则履行主体 履行标的 履行期限 履行费用履行方式履行地点合同的变更（广义）合同的移转（合同的主体变更） 合同的变更（狭义）（合同的内容变更）权利的转让 义务的转让 权利和义务一并转让合同的解除法定解除 约定解除不履行 不可抗力 施工合同的解除选择使用违约金或定金施工合同范本起参考作用不能预见

2、/不能避免/不能克服法定免责事由通知义务合同的终止清偿 抵消 提存 免除 混同违约责任的形式继续履行 采取补救措施 赔偿损失 定金违约金修理、更换、重做、退货 约定损害赔偿金 法定损害赔偿金 补偿性实际损失可得利益合同的分类 分类标准 分类内容 举 例法律是否明文规定 有名合同 无名合同 法律规定15个是否相互给付义务 双务合同 单务合同 赠与、借用属单务合同是否需交付标的物 诺成合同 实践合同 自然人之间借贷、定金合同属实践合同是否要特定形式 要式合同 不要式合同 企业之间借贷、担保合同属要式合同是否存在对价关系 有偿合同 无偿合同 赠与、借用合同属无偿合同相互之间主从关系 主合同 从合同

3、担保合同属从合同建设工程合同属于有名、双务、有偿、诺成、要式、主合同建设工程合同种类：勘察、设计、施工合同（不包括监理合同）合同订立过程 要约构成要件 内容具体确定（到达生效；可撤回、撤销） 要约邀请 （无约束力） 商业广告寄送价目表拍卖公告招标公告招股说明书 承诺的条件 由受要约人/其代理人向要约人作出内容应当与要约的内容一致（实质性内容不能变更，视为新要约）在要约有效期内作出承诺 总结：合同的成立一般要经过要约和承诺两个阶段 承包人工程价款优先受偿权（工程拍卖/折价所得）（合同法及司法解释）优于抵押权和其他债权不得对抗房屋买受人（消费者购房款）承包人工程价款包括人员报酬、材料款等实际支付费

4、用，不包括因发包人违约造成的损失优先权期限为6个月，自工程竣工验收之日或合同约定竣工之日起计算合同生效要具备的条件 当事人具有相应的民事行为能力（主体合格）意思表示真实不违反法律或社会公共利益（内容合法）具备法律所要求的形式（形式合法）内容、形式不合法：无效主体不合格：待定意思表示不真实：可变更、可撤销无效合同的规定（欠缺合法性要件）无效合同的类型 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 以合法形式掩盖非法目的； 损害社会公共利益； 违反法律、行政法规的强制性规定。 无效免责条款 造成对方人身伤害的 因故意或者重大过失造成对方财产损失的 建设工

5、程无效施工合同的情形承包人未取得资质或超越资质承包人借用资质工程必须招标而未招标或者中标无效承包人非法转包、违法分包 无效合同的法律后果自始没有法律约束力（签订合同时）合同无效不影响合同独立存在的有关争议解决方法条款的效力法律责任：返还财产，不能返还的折价补偿；有过错的一方，应赔偿损失 无效施工合同的工程款结算工程竣工验收合格的，应按约定支付承包人工程价款修复后工程竣工验收合格的，承包人承担修复费用，应按约定支付承包人工程价款修复后工程竣工验收不合格的，不支付承包人工程价款效力待定合同规定（主体不合格）效力待定合同 限制民事行为能力人订立的合同（纯获利益或智力相当除外） 无权代理合同（无代理权

6、、超越代理权或代理权终止） 无处分权的人处分他人财产的合同（租赁、保管、运输、承揽） 限制民事行为能力人订立的合同相对人可催告法定代理人在1个月内追认，未最追认表示拒绝；善意相对人有撤销权；无权代理合同，相对人可催告被代理人在1个月内追认，未做表示视为拒绝；善意相对人有撤销权；无权订立合同事后取得处分权或经权利人追认，合同有效 因重大误解订立的合同（大意、缺乏经验或信息不通） 一方采用欺诈、胁迫手段或乘人之危订立的合同注意：欺诈、胁迫损害国家利益无效 在订立合同时,显失公平的合同（价值过于悬殊） 可撤销合同（法院或仲裁机构撤销） 撤销权消灭情形： 撤销权一年内没行使的； 知道事由后明确表示或以

7、自己的行为放弃撤销权撤销的法律后果：自始无效（签合同时）合同的履行、变更、转让、撤销和终止 合同的履行当事人不得以主体姓名、名称、法定代表人、负责人、承办人变更而不履行合同义务 合同变更应双方协商一致且遵循法定程序变更内容约定不明视为合同未变更 合同权利的转让 不得转让的权利：根据合同性质不得转让（如人身性质）；当事人约定不得转让；法律规定不得转让（建设工程合同、监理合同）应通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力与债权有关的从权利（如担保权利）随之转移，但专属于债权人自身的除外（人身损害赔，如军人退役补贴、残疾人补贴） 合同义务的转让 需征得债权人同意，未经债权人同意，债务人转移合同义

8、务的行为对债权人不发生效力 合同中权利和义务一并转让（如采购合同更换当事人）当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人合同的终止 法定解除条件 解除的法律后果(1)因不可抗力致使不能实现合同目的；(2)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(3)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(4)当事人一方迟延履行债务或其他违约行为致使不能实现合同目的合同解除 合同解除的分类 约定解除：协商一致法定解除：一方通知到达对方（3月内异议）合同终止的原因：履行、解除、抵销、提存、混同（同归一人）、免除合同权利义务中止不影响合同

9、中结算、清理条款和独立存在的解决争议方法的效力施工合同的解除（司法解释） 发包人解除合同：承包人不履行合同主要义务；约定期限内未完工，催告合理期限仍未完工；工程质量不合格，且拒绝修复；非法转包、违法分包承包人解除合同：未按约定支付工程价款；提供的主要建筑材料、构配件和设备不符合强制性标准；不履行合同约定的协助义务 解除法律后果：工程竣工验收合格的，应按约定支付承包人工程价款修复后工程竣工验收合格的，承包人承担修复费用修复后工程竣工验收不合格的，不支付承包人工程价款违约责任及违约责任的免除 承担违约责任的种类法定责任：继续履行、采取补救措施、赔偿损失、停止违约行为约定责任：支付违约金或定金 违约

10、金和定金违约金低于造成的损失时，可请求法院或仲裁机构增加违约金过分高于造成的损失时，可请求法院或仲裁机构予以适当减少定金罚则（双倍返还）既约定违约金，又约定定金的，对方可选择其中一条款，但不能同时适用 违约责任的免除 不可抗力为违约方免除违约责任的法定事由不可抗力引起的损失由自己承担 当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任一方因发生不可抗力不能履行合同时，负有通知对方，并在合理期限内提供证明的责任建设工程合同示范文本 施工合同（示范文本）内容：合同协议书、通用合同条款和专用合同条款 法律地位：参考作用，无法律强制性 建设工程合同应当采用的形式是( ) A. 书面形式 B. 口头形式 C.

11、 口头形式为原则，书面形式为例外 D. 书面形式为原则，口头形式为例外参考答案：A承包商向水泥厂购买袋装水泥并按合同约定支付全部货款。因运输公司原因导致水泥交货延误2天，承包商收货后要求水泥厂支付违约金，水泥厂予以拒绝。承包商认为水泥厂违约，因而未对堆放水泥采取任何保护措施，次日大雨，水泥受潮全部硬化。此损失应由（ ）承担。 A. 三方共同 B. 水泥厂 C. 承包商 D. 运输公司参考答案：C【解析】一方违约后，被违约方应依照诚实信用原则，采取适当措施防止损失扩大；不采取减损措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。甲乙两公司为减少应纳税款，以低于实际成交的价格签订合同。根据合同法，该合

12、同为（ ）合同。A. 有效 B. 无效 C. 效力待定 D. 可变更、可撤销参考答案：B某施工单位从租赁公司租赁了一批工程模板。施工完毕，施工单位以自己的名义将该批模板卖给其他公司。后租赁公司同意将该批模板卖给施工单位。此时施工单位出卖模板的合同为（ ）合同。A. 可变更、可撤销 B. 有效 C. 无效D. 效力待定参考答案：B【背景资料】（16建筑一级） 某新建住宅工程，建筑面积43200，投资额25910万元建设单位自行编制了招标工程量清单等招标文件，其中部分条款内容为：本工程实行施工总承包模式：承包工程为土建、水电安装、内外装修及室外道路和小区园林景观；施工质量标准为合格；工程款按每月完

13、成工作量的80%支付，保修金为总价的5%，招标控制价为25000万元；工期自2013年7月1日起至2014年9月30日止，工期为15个月；园林景观由建设单位指定专业承包单位施工。 某工程总承包单位按市场价格计算为25200万元，为确保中标最终以23500万元作为投标价，经公开招投标，该总承包单位中标，双方签订了工程施工总承包合同A，并上报建设行政主管部分，建设单位因资金紧张提出工程款支付比例修改为按每月完成工作量的70%支付，并提出今后在同等条件下改施工总承包单位可以优先中标的条件。施工总承包单位同意了建设单位这一要求，双方据此重新签订了施工总承包合同B，约定因此执行。【问题】 双方签订合同的

14、行为是否违法？双方签订的哪份合同有效？施工单位遇到此类现象时，需要把握哪些关键点。答案: 1.双方签订B合同行为违法。双方签订的合同A有效。施工单位遇到此类问题时，应把握关于施工工期、施工进度，工程质量、造价成本约定是否符合合同文件，还应把握对工程进度款的拨付和竣工结算程序是否与招、中标文件相符。【背景资料】 某大型综合商场工程，建筑面积49500，地下一层，地上三层，现浇钢筋混凝土框架结构。建安投资为22000.00万元，采用工程量清单计价模式，报价执行建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013），工期自2013年8月1日至2014年3月31日，面向国内公开招标，有6家施工单位通过

15、了资格预审进行投标。 2014年3月30日工程竣工验收，5月1日双方完成竣工决算，双方书面签字确认与2014年5月20日前由建设单位支付未付工程款560万元（不含5%的保修金）给E施工单位。此后，E施工单位3次书面要求建设单位支付所欠款项，但是截止8月30日建设单位仍未支付560万元的工程款。随即E施工单位以行使工程款优先受偿权为由，向法院提起诉讼，要求建设单位支付欠款560万元，以及拖欠利息5.2万元、违约金10万元。【问题】 工程款优先受偿权自竣工之日起共计多少个月？E单位诉讼是否成立？其可以行使的工程款优先受偿权是多少万元？答案：（1）根据相关规定，工程款优先受偿权自竣工之日起6个月之内。 （2）E单位诉讼成立。 （3）E单位可以行使的工程款优先受偿款为560万元。