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1、承包商索取工程款诉讼注意问题分类：建筑工程合同纠纷 加入时间：2011-2-15 14:02:14 点击：271第一部分、诉讼决策和准备：一、诉讼并非总是下策；二、起诉勿仓促三、合同中所设置的诉讼障碍条款效力分析四、合同效力的认识五、主体的确定；六、关于诉讼时效。七、优先受偿权问题第二部分、确保本诉胜诉的法律事实的充分证明八、承包商完成工程的事实九、工程已完成并验收合格十、竣工验收资料与竣工图的交付十一、延迟工期有的应主动说十二、追索质保金案件中的保函交付十三、起诉数额的确定性或可确定性1、固定总价2、需结算合同中结算书的形式要件；3、未结算的鉴定问题 4、索赔十四、特别条款的分析第三部分、对
2、反诉的预先准备：十五、关于质量十六、关于工期工程承包商索要工程款诉讼应充分注意的若干问题作为专业的从事建设工程法律事务的律师，我代理过大量的工程的诉讼和非诉法律事务。建设工程承包合同属于承揽合同，从法律性质上讲并无复杂之处。但是由于建设工程的过程较为复杂，涉及到的主体多，各种资料纷繁复杂，不仅涉及到民事法律，还涉及到很多行政法律，同时建设工程又处于整个房地产业的中间环节，使得建设工程纠纷案件相对于其他民事案件来说，具有更为复杂的特点。在建设工程法律事务中，承包商索要工程欠款的案件，占不小的比例。通过总结我发现，通过诉讼和仲裁程序索要工程欠款，有很多问题是值得充分重视的，否则会造成不必要的损失：
3、第一部分：诉讼决策和准备一、诉讼仲裁并非总是下策： 发生工程欠款时，承包商有时不愿意诉讼或仲裁。理由有二：一、怕得罪客户，影响以后再承揽该客户的业务；二、因为担心执行难，赢了官司，拿不到钱。这两种理由都是有一定道理的。但是，不能以偏概全。通过诉讼或仲裁解决欠款纠纷，有时恰恰是捷径。通过我的总结，通过诉讼解决欠款纠纷有下列优点：1、 会得到更大的经济利益：在工程实践中，承包商一次又一次地向发包商报送结算资料，发包商要么不理不睬，要么强词夺理，反正是不确认结算价。时间往往要拖上一年半载，甚至是更长时间。作为承包商往往也不明智，其实双方争议的数额也许并不大。遇到这种情况，承包商应果断起诉：首先，法院
4、、仲裁委的审理期限是固定的，即使含上鉴定的时间，期限仍是可预期的，总比被发包商无限期地拖强。其次，在诉讼或仲裁中，可以根据合同的约定，索要违约金；第三，在判决或裁决后，如果欠款方不履行付款义务，其承担的责任是要按银行贷款利率的两倍，承担利息。以人民银行贷款利率5.31%计，两倍就是10.62%。欠款1000万，一年的利息就是100万元，也是相当可观的。我以前代理的一个案子，欠款时间长，本金300多万，结果利息却达到200多万。当事人觉得非常好。没想到，会是这样的一个结果。一个1000万的工程，能否挣到100万元的利润，很难讲。而欠款1000万，一年利息100万，比干一个工程都强。2、 会避免严
5、重风险：1） 诉讼时效过期的风险：诉讼时效为两年，从知道或应当知道权利受侵害时其计算。超过诉讼时效，债权不受法律保护。实践中经常遇到，承包商不断与对方协商，向对方催款，却无有效证据证明，导致超过诉讼时效过期，债权不受法律保护，损失巨大。如果欠款纠纷经法院判决或仲裁委裁决并提出强制执行后，就不存在诉讼时效问题了。2） 对方破产的风险：市场经济，瞬息万变。发包方破产的情况并不罕见。一旦出现这种情况，债权要打折扣，甚至几乎拿不回任何钱。因此，在发包方生意红火的时候，采取诉讼或仲裁，早一些时候，提起强制执行，就能够有效地避免在发包商经济严重困难甚至破产时，债权受到损害。3）优先受偿权不会丧失因此，总结
6、一句话，诉讼仲裁并非总是下策，承包商应积极地利用诉讼和仲裁的方式，保护自己的合法权益。二、起诉切忌仓促：积极运用诉讼手段保护合法权益是对的，但是一定不要仓促起诉。作为原告的诉讼是需要非常细心和慎重的。1、进入诉讼程序后，时间的进程就不由当事人一方或双方决定了，而是由法官决定。而法律对于举证期限，开庭时间等都是有明确时间限定的。例如，在起诉后发现缺了某个证据，虽然可以要求法院给充分的举证时间，但是并不能保证就一定能取到这个证据。2、承包商要考虑的不仅是索取工程款的本诉的证据情况、法律依据，更要考虑对方反诉的可能性。在起诉之前，应对对方可能提出的反诉，准备证据及法律依据。例如，作为发包商最常提出的
7、反诉就是工期延误索赔。承包商对此应有充分准备：1）搜集天气方面的证据：例如 A 查找施工规范，确定高处作业的必要条件，确认六级以上强风不能作业；B、查找施工规范，确定幕墙打胶的温度和湿度要求，确认温度过低和雨天无法进行打胶施工等。这些，需要到专业气象台去调查取证。2)搜集整理双方往来函件，监理会议纪要；3）因奥运、世博会等重大活动影响施工，应寻找有关文件或通知；4）有些证据可能需要法院进行调查，需事先落实被调查单位情况，书面调查申请；5）必要是提出进行工期的司法鉴定。上述这些工作，在有充分时间的情况下，都能做得很好。而一旦时间紧迫，也许就做不好，或做不到。作为原告，在起诉之前有充分时间做好这些
8、工作。所以，起诉切忌仓促。三、合同中限制诉讼条款的效力分析建筑市场是卖方市场，作为工程发包方占有利的地位，他们往往拟定一些不公平的条款，而承包商为了承揽工程不得已接受这样的条款，这些条款内容各不相同。有一些条款是专门针对承包商运动诉讼手段追索工程款的。这些条款效力如何？能否构成承包商追索工程款的障碍呢？在此做如下分析：禁止诉讼条款：有的合同约定，当发生争议时，双方协商解决，承包商承诺不采用诉讼方式解决纠纷。有了这样的条款，承包商还到法院起诉呢？这样的约定通说是无效的，因为我国民事诉讼法第十三条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 ”法律规定，当事人可以通过协议选择
9、仲裁机构解决民事纠纷，法律还规定当事人可以协议选择管辖法院，但是法律并未规定可以双方约定不得通过诉讼解决争议。当事人排除诉讼这种放弃诉讼权利的行为是没有法律规定为依据的，因此是无效的。为什么选择仲裁可以排除诉讼方式呢？因为这是法律明确规定的。当事人可以放弃实体民事权利，如欠我的100万不用还了，我不要了。但是不能约定双方的争议法院无权处理，这实际是损害了法律适用的强制性。双方选择仲裁，是法律明文允许的，是诉讼的替代形式，其裁决被赋予强制力，因此是可以的。因此，合同中的排除诉讼条款无效。必须已经特定程序起诉条款有的合同这样规定：“双方当事人发生争议后，应当先到建设行政主管部门进行调解，调解不成的
10、，方可到人民法院诉讼。 ” 还有的合同是这样规定的：“（1）如果当事各方之间发生了有关或起因于合同或工程实施的争端，任一方应就所争议的问题首先以书面形式送呈工程监理，并给另一方一份副本工程监理应在收到上述文件后的84天之内将其决定通知雇主、总承包商和分承包商。 （2） 、如果任何一方对工程监理的任何决定不满意，有权向另一方发出将有关争端提交法院的通知（3） 、除非已按上款发出表示不满的通知，任何一方都无权着手将争端提交法院进行诉讼。 ”这样的规定实际上是为诉讼设置了前置程序，不经此前置程序无权诉讼。这实际借鉴了 FIDIC 合同条款中的争端裁决委员会（DAB）制度，但是我国的工程监理与 FID
11、IC 合同中的争端裁决委员会是不同的，现行中国法律框架下的工程监理无法承担这一职能。同时，争端裁决委员会的决定有何种效力，是否为仲裁或者诉讼必经程序，必须有法律规定，否则仅凭当事人的约定是不产生效力的。因此，这样的合同条款不能成为诉讼的障碍。四、合同效力分析追索工程款之诉属于合同之诉，而合同之诉首先就是合同的效力，所要以之为依据索取工程款的合同是有效还是无效？合同的效力不同由此而产生诉讼方式就有区别。合同有效，双方的权利义务按照合同的约定处理，这是毫无争议的，重要的是需要弄清合同无效时，对于承包商索取工程款的影响。建设工程施工合同无效的，承包人可以参照合同的约定支付工程价款。 最高人民法院关于
12、审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 （以下简称建设工程司法解释）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 ”这里的关键问题是“工程经竣工验收合格”，只有在这个前提下，无效合同中的承包人才有权要求参照合同的约定索取工程价款。这里面造成合同无效的原因并不重要，只要是合同无效都可按此规定处理。需要注意的是，上述合同无效而参照合同约定支付工程款是承包人的权利，并不是一切无效合同都必须按此办理。承包人有权请求法院对工程进行司法鉴定，而不是按合同约定支付工程款，承包人有这样的选择权。在合同无效的情况下，合同相对性原理被突破
13、。一般讲，合同具有相对性，它只对签订合同的双方有约束力，例如，在工程合同中，承包人只能向发包人索取工程款，一般无法向未在合同上签字的第三方索取工程款。建设工程司法解释第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 ”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
14、 ”可以看出，在建设工程施工合同因转包、违法分包而无效时，实际施工人可以告发包人、转包人、违法分包人，索取工程款。这一点对于实际施工人是有利的。这里的合同无效，仅应指因转包违法分包而无效的情形，因其他因素而无效，不应适用。这一规定是基于对农民工的特殊保护而订立的。因合同无效而导致担保等从合同无效。为了保证发包方能够按时支付工程款，在工程实际中，特别是在垫资的工程中，承包商会要求发包方提供担保。在建设工程施工合同无效的情况下，作为从合同的担保合同也无效，这样就会使双方约定的担保不产生效力。合同无效会导致合同对违约责任的约定无效，这一点对承包商来讲有时并非是坏事。合同无效的后果是双方的约定不产生相
15、应的后果，比如合同中约定，发包人不支付工程款，每延迟一天支付违约金1000元，如果合同无效，则这样的条款也无效，这对承包商不利。同样，对于工期延误的约定：工期每延误一天承包商向发包商支付违约金2000元，这样的约定也会因为整个合同的无效而无效。这对承包商是有利的，所以当工程拖延很长时间，承包商又无法找到其他证据来证明工期延误非已方责任时，如果合同无效，则应主动提出确认合同无效，这是很有利的。以上几方面可以看出，合同有效、无效，对于承包商的诉讼是有重要影响的，承包商可以根据情况决定是否要求确认合同无效。按理说，合同效力是法院主动审查的范围，不管当事人是否主张，他都应该审查，但是从实践来看，有些法
16、官是不会主动审查工程合同效力的，这就要求承包商的主动性。对于什么情况下合同无效，这个问题如果展开的话，篇幅太长，在此不做论述的范围。五、确认对方主体诉讼的主体，在这里主要讲对方，即承包商决定告谁。这一般情况下不会成为问题，告合同签字盖章的一方就可以了。但是有时也比较复杂。关于“建筑集团公司 项目部”在很多时候，在工程合同上盖章的发包方是“项目部”，不仅如此，有的甚至洽商、变更、补充协议乃至结算文件上都是“项目部”的章，在起诉之前确定主体时，就确定为公司吗？显然没这么简单。例如“天地公司中威大厦项目部” ，在这里，这个项目部一般是未经工商登记注册的，应属“天地公司” 的内部机构，应当由“天地公司” 来承担相应责任。这是“天地公司” 承认该项目部的情况的处理方式。在实践中，有许多挂靠的情形， “天地公司” 根本不承认这样一个项目部，承包商应如何处理呢？有两种选择，一是将“天地公司”以及使用“天地
