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1、1山东省高级人民法院民二庭商事审判若干实务问题解答(征求意见稿) 第一部分 合同法适用中的相关问题 第二部分 担保合同纠纷中的相关问题 第三部分 公司诉讼中的相关问题 第四部分 破产法适用中的相关问题 第五部分 其他问题 山东省高级人民法院民二庭 二 OO八年三月 第一部分 合同法适用中的相关问题 一,主体问题 1,机关内部的事业单位法人的主体资格确认问题 依照事业单位登记管理暂行条例进行了事业单位法人登记的,具备法人资格,应当独立承担民事责任;经过人事管理部门或者编制管理部门批准,在机关内部设立事业性质的常设内部机构,虽然机关对该机构按照事业单位管理,人员编制均为事业编制,但若其没有经过登记
2、,则不具备事业单位法人资格,其责任应由设立该机构的机关承担.这些机构既不具备合同主体资格,也没有诉讼主体资格. 2,民办学校的主体资格确认问题. 目前民办学校办学应该具备办学许可证和在民政部门的相关登记文件.办学许可证仅仅是教育行政管理部门对教育管理的一个许可文件,与民办学校的主体资格无关.与法院裁判相关的文件应为民政部门的登记.根据民政部民函(2005)237 号关于民办学校民事主体资格变更有关问题的通知的精神,目前民办学校的登记形式有三种,个体,合伙和法人,其性质均为非企业单位.在相关案件的处理中,可参照有关企业承担责任的规定确定主体. 3,建筑企业的项目经理部的主体资格确认问题 项目经理
3、部是建筑企业根据经营项目的需要而临时设立的一次性机构,随着项目的产生而组建,随着项目的结束而解散,2项目部属于企业的有机组成部分.其权利来自企业的授权,其代表企业处理与施工相关问题,但其无权签订,变更施工合同或者转让合同,也无权行使诉权. 在合同主体资格上,看其是否处理的是与施工相关问题的.如果是,该合同有效,合同的后果由设立该项目部的建筑企业承受.如果否,该合同无效. 项目部经理部无诉讼主体资格,不得行使诉权. 4,企业被吊销后又被注销的主体问题 我国对企业法人人格消灭或者法人权利能力终止的确认问题上,均采取登记要件主义.因此,企业被注销后,不管是由于什么原因被注销,均不得再为主体.在诉讼中
4、可分别不同情况确定诉讼主体和责任主体: (1)已经成立清算组但尚未清算完毕的,以清算组为主体. (2)未经清算也未处理企业财产的,以清算主体为诉讼主体;未经清算,投资人即处理了企业财产的,以主体混同,列投资人为主体. (3)清算完毕的,未经清算的债权不得再行追要,未经清算的债务,则以清算人侵权成诉,以清算人为主体. (4)经过工商登记的清算报告具有公示作用,有清算报告的,推定清算完毕. 二,有关违约金的问题 5,当事人能否主张没有约定的违约金问题 所谓违约金是指当事人针对某种违约事实,预先估计的损害赔偿额,其成立以存在有效的约定为前提,该约定是否有效受合同成立与效力规则的规制.如果当事人事前没
5、有约定,或者有约定但该约定违反合同法的效力性规范而归于无效时,违约金条款不成立或者无效,当事人自然不得主张违约金,其权利可以通过其他约定或者法定的方式得以救济. 6,合同解除后,能否主张违约金的问题 根据合同法的规定,解除合同的3方式有三种:协议解除,约定解除和法定解除.由于各种解除方式的适用条件不同,因此在合同解除后的违约金适用也并不一致. 协议解除合同的实质,是以一新的协议代替原来的合同,该协议的达成,并不以一方违约为前提.假设非为违约而协议解除,自然无违约金适用的余地;即使是由于违约而达成解除原合同的协议,如果该协议中已经为一方违约赔偿做出了新的安排,即为新的违约赔偿代替了原来的违约金条
6、款.只有在由于违约而协议解除合同,且新协议中未对违约赔偿做出安排时,违约金方可适用. 合同的约定解除,是指合同预先约定的解除条件成就,当事人可以解除合同.但是当事人约定的解除条件并非一定为一方违约.如果非因违约而成就解除条件的,自然不适用违约金;但若因违约而导致对方行使约定的合同解除权的,违约金可以适用. 合同法定解除的条件,除不可抗力外,其他情形均为违约(预期违约,迟延履行,其他违约行为)解除,在违约而导致的合同解除中,违约金自可适用. 7,如何认定违约金是否过高的问题 合同法仅规定当事人认为合同约定的违约金过高的,可以请求法院予以调整,并未规定何种情况为过高.为了在一定时期内我省有个适当的
7、统一标准,可以参照两个标准:(1)最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第 16条:应当以超过造成的损失 30%为标准适当减少.(2)最高法院关于民间借贷的利率标准:人民银行规定借贷利率的 4倍. 违约金是否过高,首先须由违约一方当事人承担主张责任,其主张后还须担能够引起法庭对是否过高产生合理怀疑的举证责任.在法庭对违约金是4否过高产生合理怀疑后,法庭才能将举证责任分配至守约一方当事人,由守约方承担其实际损失的举证责任,最后由法院根据守约方的实际损失进行判断. 需要特别说明的是,违约金设立的目的为免除违约损失的举证责任,因此对守约方的举证要求不宜苛刻. 三,代位权诉讼
8、的相关问题 8,是否只有合同之债才能主张代位权 产生这个问题的原因是因为代位权诉讼规定在合同法中,所以导致大家认为只有合同之债才能适用代位权诉讼. 目前,在我们国家,民事立法的主要框架是民法通则,之后是合同法,现在出台了物权法.后法的出台均对前法有所修正.合同法,物权法不仅仅规定了合同或物权,还规定了很多民法总则部分的内容.因此,不能由于代位权诉讼规定在合同法中,就认为代位权诉讼仅仅适用于合同之债.合同法 根据第 73条第 1款的规定,对于债权人的到期债权的性质是合同之债还是其他债,并没有限定;但对于次债有限制,如果该债权专属于债务人的,债权人不得代为行使债权. 9,法院应债务人的申请查封了次
9、债务人的财产,债务人的债权人还能否提起代位权诉讼的问题 由于代位权诉讼的前提条件之一即为债务人怠于行使到期债权且给债权人造成损害,在债务人已经作为原告申请查封了次债务人的财产时,说明债务人在积极行使债权并不构成怠于行使.因此,此种情况下,债权人不得再行使代位权. 10,法院代位执行过程中,被代位执行的当事人提出异议,债权人能否再行提出代位权诉讼的问题 执行工作在性质说属于行政而不是司法,执行的依据是生效的法律文书,而不能对未经审判的债权债务关系进行审查.在代位执行过程中,只要5被执行的第三人提出异议,针对该第三人的执行工作即应停止,待进行司法审查后做出生效的法律文书才得执行.而司法审查是被动的
10、,只有当事人启动程序,法院才能审查.因此,在此种情况下,债权人可以提起代位权诉讼. 11,代位权诉讼判决后,债权人还能否向债务人主张权利的问题 在制定合同法的过程中,对于代位权的行使效果争议非常大.在几次的草案中,均坚持了入库规则,规定代位权的效果归于债务人.但在合同法出台时,该规定被删除掉了.这不是合同法的过失遗漏,而是在争议无法解决的时候的,一种妥协.最高人民法院在合同法司法解释中,明确抛弃了入库规则,而在该解释的第 20条中明确规定:债权人向次债务人提起代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人,债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消
11、灭. (1)否定说.基于以上分析,在法院认定代位权成立后,债权人与债务人之间的债权债务关系以及债务人与次债务人之间的债权债务关系消灭.因此,债权人在行使代位权并得到支持后,其不得再行向债务人主张权利.这也符合最高法院司法解释的精神,对债务人的其他债权人也是一种保护.也可以认为是债权人对自己权利的一种选择,因为其可以选择向债务人行使权利也可以选择向次债务人行使代位权,一经选定不得变更. (2)肯定说.保护债权是一种原则,在债权未得实现的情况下,债权并不消灭,只有其债权得到清偿才归于消灭.在代位权诉讼中,其权利来自于对债务人的债权,行使代位权的目的就是为了满足自己的债权,在次债务人清偿债务之前,债
12、权人的6权利不消灭.对于最高法院的解释不应拘泥于文字,而应当做广义理解,理解为:在债权人的债权得以清偿后,其他两个债权债务关系才得消灭. 四,可得利益的确定问题 12,如何区别不同情形计算可得利益 确定可得利益应依据纯利润规则,可预见规则,减轻损害规则和损益相抵规则进行,对于可得利益的计算,则应区分不同的情形: (1)生产利润损失:延误的生产期限与可比利润率;期限至采取减损措施之日,利润率为自己企业利润率或相关企业利润率. (2)经营利润损失:已履行期限内的利润与违约期限. (3)转售利润损失:转售合同价款与原合同价款的差额,扣除必要的转售成本. 13,合同解除后,能否主张可得利益损失的问题
13、处理该问题的原则,与违约金一致.如因违约而导致合同解除,且当事人之间未达成损失赔偿的协议的,守约一方的当事人亦可主张可得利益损失. 五,买卖合同的相关问题 14,质量抗辩的问题 若当事人仅仅抗辩交付的标的物不符合质量要求,应该适用合同法的规定,性质上属于违约责任.而产品质量法第 41条规定的是侵权责任,在审理合同纠纷案件中,不得引用产品质量法关于产品责任的规定. 15,无还款期限的欠款条计息的问题 在买卖合同中,买受人以出具欠条的方式支付价款的,应按照买卖合同的约定或者法律规定确定支付价款的期限,利息应在买受人应支付价款之日起算.欠款条的日期对利息的计算无法律意义. 16,增值税发票的证据效力
14、问题 增值税发票,是兼记供货方纳税义务和购货方进项税额的合法证明.在商业交易中,既有先开具发票再行付款者,也存在着先开具发票再7行交货者,甚至还有很多代开发票现象的存在.因此,在买卖合同纠纷案件中,增值税发票既不能单独作为支付价款的证据,亦不能作为货物交付的证据. 六,运输合同中的相关问题 17,挂靠经营的责任主体问题 在侵权纠纷案件中,被挂靠人未尽到其管理义务,存在过错,其与实际车主构成共同过错侵权,应与实际车主承担连带责任; 在运输合同纠纷案件中,原则上应由运输公司承担责任.但当事人有证据证明托运人是与实际车主签订合同的,实际车主应当承担合同上的责任. 18,运输途中遭劫的责任承担问题 最
15、高法院曾给我院电话答复意见,认为在确定承运人是否承担责任时,应审查乘运人是否尽到了注意义务,如果尽到了注意义务,就应免除责任;如果没有尽到注意义务,则属于承运人违反了自己合同中的附随义务,其应该承担合同责任. 七,居间合同的问题 19,如何认定居间人的责任 委托人根据配货站提供的信息,与配货站介绍的的承运人签订货物运输合同.之后,承运人携货逃跑.经查,承运人的所有车辆手续均为伪造.该种情形下,配货站是否应承担责任 考虑到配货站作为配货的专业机构,在骗货盛行状况下,其应对承运人情况做初步核实.如果其在居间过程中,存在着过错,即应按照居间人,委托人以及承运人的各自过错,承担相应的责任. 八,其他问题 20,合同法中规范类型的认定及其适用问题 合同法中的法律规范可区分为任意性规范,倡导性规范,半强制性规范,授权第三人的规范及强行性规范,具体分类及适用如下: (1)任意性规范.所谓任意性规范,是指合同当事人可以通过约定排除的法律规范,在合8同法中居于核心地位,合同法所确立的法律规则大多属于任意性规范.从形式上看,该类规范之后往往有一句但当事人另有约定的除外这样的但书,其调整的利益与国家利益,社会公共利益,合同关系以外特定第三人的利益没有直接关系,只是涉及到合同关系当事人的私人利益.该类规范属于裁判规范,对合同的约定起解释或者补充作用. (2)倡导
