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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题公司自治与裁判宽容新公司法视野下的裁判思维蒋大兴 北京大学法学院 研究员关键词: 公司 股东自治 公司自治 裁判内容提要: 新公司法秉持自由主义的逻辑，对公司进行松绑。此种立法逻辑要求司法者调整长期以来的管制主义裁判思维，坚持裁判宽容。裁判宽容要求：在审理公司法案件时，充分尊重股东自治和公司自治;谨慎解释自治与强制的界限，理解强制性规范设定的基准，理解公司法并非推行公共政策的合适领域;法官要充分尊重公司的商业判断，不对公司实体营运过多干预;公司诉讼要采取更为宽缓和灵活的方式，有些案型要将调解设置为必经程序，有些案型要主动
2、压缩审理周期。一、背景2005公司法的修订，在诸多方面化解了为理论界和实务界所诟病的“公司法欠缺可诉性”的问题。新设的许多制度，平息或抑止了实务界经年的争论。例如，明确了验资机构对公司债权人承担民事责任的归责原则、设定了股东会(董事会)决议瑕疵的无效宣 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题告或撤销制度、明确了股东名册的功能、细化了股权转让的规则和程序、强化了股东知情权、引入了股东代表诉讼制度、淡化了股东权的强制性色彩(包括表决权的计算方法、利润分配比例、优先认购权等均可章定或约定)、以及设计了公司会议召集僵局和公司僵局的解决方案等等，这无疑使相应案件的司法裁
3、判变得更加顺滑。然而，值得重视的是，大量新规则的补设，无疑会衍生出新的案型。尤其是立法者所秉持的从管制主义到自由主义基本立场， 1将使法院审理公司法案件的裁判思维发生怎样的改变?这无疑是各级法院民商事审判工作所面临的新问题。笔者认为，公司法修订中的自由主义立场，确保公司自治日益取得独立价值，与此相适应，法官的裁判思维也应日益走向宽容。二、立法者的基本立场：自由主义弗里德曼曾说过：“法典背后有强大的思想运动”。 2如果弗里德曼没有错，那么，法典的修正也应当隐含了某种强大的思想运动。本次公司法修订所隐潜的法律哲学是“自由主义”。尽管安东尼德雅赛曾不无忧虑地指出：“自由主义的理论家们通常都使用一种相
4、当笼统的、往往又是含糊不清的概念来表达自由，自由这个概念可塑性是十分大的。种种可以往这个概念中塞进去的含义简直是无限多的。” 3柏林也曾说：在人类历史上， 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题“自由”这个词的意义很模糊，几乎能够容纳绝大部分的解释。 4本文无意于纠缠自由主义的这些意蕴，我将在极为广泛和松散的意义上使用自由主义的概念。所谓自由主义，基本上可以等同于管制的放松。因此，我将公司法修订中一切放松管制的现象都称之为自由主义。就此而言，本次公司法修订的自由主义色彩是十分鲜明的。可以说，自由主义的修法立场贯穿了新公司法的全部内容，从总则到“分则”，从公司设
5、立、营运，到公司解散都体现了自由主义倾向。 5这些倾向集中表现在以下领域：其一，放松对公司设立的管制，例如：缓和法定资本制度(降低最低注册资本额、许可分期缴纳出资、扩大股东出资财产的范围);取消一人公司的设立禁止;取消股份公司的设立审批等等。其二，扩大公司内部自治的范围，例如：扩大公司章程的效力范围;柔软公司治理(包括缩减对公司内部管理体制的干预，取消关于管理体制的法定安排;缓和法定代表人制度，许可法定代表人选择制以及法定代表人多人制;公司经理的职权由法定走向章定);松绑股权权能的法律管制(许可表决权、分红权、股权转让权、有限公司股东会决议形式等实行私法自治)等等。其三，扩张公司外部权能空间，
6、例如：放松转投资的法定限制;缓和公司股份(股权)回购的限制;放松对经营范围的管制;松绑对公 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题司担保和借贷能力的限制;放开对公司形态变更的限制;允许清算期间的公司开展与清算有关的经营活动等等。上述渗透自由主义的改革措施，使公司和股东获得了更大权利，逐步形成股东在公共社会中的私人领域，也使公司经营更加柔韧灵活。如果说，自由主义在某种意义上代表不干涉，那么，此次公司法修订无疑体现了强烈的自由主义的倾向。三、司法者的基本立场：裁判宽容在自由市场比较发达的国家，公司被视为一系列合约的联结。这些合同既可能表现为文字合约，也可能表现为口
7、头合约，既可以通过明示的方式，也可以通过默示的方式来完成。 6在公司合同理论框架下，公司法往往被视为合同法予以对待。“在这一意义上，公司法可以被视为合同法在公司领域的延伸，或者说是合同法的特殊形式。” 7因此，驱除强制性规则，扩张授权性和任意性规范，成为现代公司法改革的主流。中国在 2005 年跟上了这一潮流。可以说，本次公司法修订经历了一场“合同法式”的改革鼓励交易、确保股东自治、公司自治成为了改革的基本立场。这种基本立场，要求作为文本解释和运用的司法过程走向宽容。也就是说，要求法官应对公司法案件的司法政策做出相应调整，要求法官正确 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解
8、决您的法律问题理解公司法领域中私法自治的含义.正确定位公司法在执行公共政策方面的功能，正确型构法官的角色和裁判理路。(一)裁判宽容之一：尊重私法自治“公司法在本质上为私法”， 8因此，处理公司法案件必须坚持“私法自治”原则。私法自治表明，私人的生活关系原则上应由个人依其自由意思予以调整，国家只需消极加以确认，并赋予其拘束力，不宜妄加干涉。由“各个主体根据他的意志自主形成法律关系”。 9近代私法由于尊重个人人格，在观念上认为，个人意思有绝对权威，私人相互间生活关系从其所欲决定，系最合目的性的见解，从而形成了私法自治原则。私法自治自其诞生以来已发展成为私法的最高指导原理。 10在个人主义法制理念下
9、，私法自治被视为保护个人权利和自由的不可或缺的法治原则，近代个人主义私法体系无不以私法自治为基础。尽管由于近代社会结构的变迁，私法自治在私法体系中的核心地位受到一定程度挑战，但这种挑战只是在私法自治框架中进行改良，从来没有彻底否定私法自治作为整个私法体系的前提和基础。因此，公司法作为私法，首先仍应遵循私法自治原则。 11这一原则在公司法中集中表现为股东自治和公司自治。1.股东自治：完全的私法自治 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题所谓股东自治，也即股东间的关系以及股东与公司间的关系，原则上应由股东依其所欲(自身意思)加以调整，立法以及司法机关不应随意干涉。
10、股东自治是公司成员的自治，广义上也可理解为公司自治的范畴。股东自治是公司法领域中一种较为彻底的私法自治形式。其彻底性表现在，股东间的关系虽然在很大程度上基于法定，但可被解释为“合意契约关系”，从而用合同法的基本立场和原则来解释。也即股东间关系，可以根据“全体股东的约定”来形成和更改。本次立法修订的有关条款反映了这一特点。例如，有限公司股东是否按照出资比例分红和优先认缴出资的权利，允许由“全体股东约定”。此所谓“全体股东约定”应被理解为全体股东达成合意(意思表示一致)，应不包括用公司章程的形式(多数决)约定。可见，股东间的关系乃应推行彻底的私法自治。由此，我们也许就能合理解释实务中经常遇到的“股
11、东间契约”的承受问题。在实务中，论及股东间关系时，经常遇到以下案型：股东在公司章程以外经常订有“地下契约”，该契约对股东间关系乃至于公司治理安排做出了特别约定。有些契约明确说明是章程的附件;或者对全体股东(包括新加入公司的股东)具有约束力。这类条款往往真实反映了股东之间的关系实质，是当事人实际遵守的潜规则，是隐含的、真实的“章程”。能否将其视为章程附件，令其具有与章程同等的效力呢?尤其是，在股权发生变动时，原股东间的这种契约能 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题否直接对新股东产生约束力?或者说，股权转让是否导致作为附属的原股东间的契约之主体发生变更?实务中
12、经常会有争议，一类观点倾向于将其解释为章程附件，从而令其对全体股东具有约束力;另类观点主张将其解释为原股东之间的契约，将其效力射程局限于签约股东之间，不对新股东产生约束力;还有观点倾向于以该契约违反公司章程为由完全否定其效力。 12我认为，股东契约经常会给股东设定负担，如果这些负担本身内含于股权之中，自然能随股权变动发生负担移转。如果这些负担没有内含于股权之中，则不能视为契约负担当然移转于新股东。此时，股东契约相对于基于股东权而形成的股东关系而言，具有相对独立性。因此，不能简单地认为股权变动导致新股东对原股东间契约的继受，原股东问的契约不能当然地为受让股东设定权利负担。除非，对该契约或者其权利
13、负担，有证据表明新股东明确表示愿意受其约束。如果受让股东未明确表示加入履行，则不能推定为构成契约主体变更。因为推定承诺需要要根据履行行为来判定，如果受让股东明确表示拒绝履行，则难以构成推定的契约承诺。此种理解的理论基础在于合同的相对性原理。当然，如将原股东间的契约联系定位为相对独立于公司章程的契约关系，则只要其符合合同法关于契约有效的要件，则自然在签约股东间发生效力，股东可以以契约为依据诉请其他股东承担违约责任。 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题由此，如果在公司成立后，多数股东通过控制股东会的方式，以公司章程实质修改原本约定的股东契约内容，则一方面公司章
14、程的新内容对全体股东(包括反对股东)具有约束力;另一方面，反对股东可以根据股东间契约诉其他股东承担违约责任。 13此即笔者所谓，基于股东自治而形成的“股东间契约关系相对独立性原理”。因此，在司法实践中，原则上应尊重股东之间的私人协议在约束公司行为和审判公司案件中的意义。 142.公司自治：不完全的私法自治理论界对所谓公司自治的理解存在一些差异，有人是从公司与股东的关系来理解公司自治的，还有人是从政府与企业关系的角度来认识公司自治。在英美法系国家，前一种理解似乎占据主导，即所谓公司自治是将公司作为与股东不同的一种人格主体来对待，即公司相对于股东而言是自治的自己管理公司内部事务，股东不能随意干预公
15、司内部事务。但在我国，学者对公司自治的解释总是离不开探讨公司与政府的关系，也就是说，所谓公司自治在某种意义上带有政企分开的意义。 15无论做何种理解，公司自治意图在公司内部和外部将公司锻造为一种独立的法律主体，由公司自己决策和管理其内外事务。对这种决策和管理，股东、立法和司法机关均不得随意干涉。 16 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题公司自治在立法安排上主要通过两种形式实现：其一，基于公司章程的自治“自己制定自己的法律”。即法律将公司章程作为规管公司及其成员、管理者的根本条规，赋予其公司内部宪章的地位，通过公司章程塑造一体行动的公司内部王国。使公司章程对
16、公司内部特定主体(股东、董事、高管、监事、公司)具有法律般的效力，由公司“自己制定自己的法律”，从而实现公司自己管理自己事务的目标。因此，法院在审理公司法案件中，要特别关注公司章程的规定。尤其是新公司法扩张了公司章程的效力范围，使公司高管均受章程约束。而所谓高管，一方面包括公司经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书，另一方面还包括公司章程规定的其他人员，甚至还可能包括部门经理。由此，法院在个案审理中一定要特别查明，涉案当事人是否属于公司章程约束范围，从而判断是否可用公司章程条款来解决所涉纠纷;其二，基于多数决议的自治“自己决议自己的事务”。法律为公司设定了自身的管理机关，由股东会、董事会、监事会分别就有关公司事务独立决策，由此形成公司意思、对外表达公司意思，使无
