国企刑事法律风险防范

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1、国企刑事法律风险提示与防范 报告人：刘沛谞 副教授 硕士生导师（西南政法大学） 法律顾问 兼职律师（百君律师事务所） 15802369209,国企刑事法律风险防范 报告人：刘沛谞 副教授 硕士生导师 法律顾问 兼职律师 15802369209,一、国企刑事法律风险何以成为一个话题,1. 一组数据 84万件 105.1 万人,2. 不可逆转性,3. 一种普遍的心态 国企与民企,背景材料一 2012年6月，深圳卫生系统掀起一股反腐风暴。据深圳市检察院通报称，已对该市市、区两级13家医院的16名管理人员以涉嫌受贿犯罪立案侦查，其中包括9名正(副)院长、7名科室负责人。,背景材料二 烟台银行数十人正在

2、接受司法机关调查。迄今为止，公安抓了17人，案由主要是金融诈骗、行贿受贿；检察院抓了21个人，涉及渎职罪。董事长庄永辉已被“双规”、批捕。 邮储银行行长陶礼明近日被“双规”，调查内容涉及到若干笔贷款和银行资金业务。,4. 个 案,二、国企及其工作人员犯罪的“群体符号”,1. 民 企 涉税、涉发票、非法集资、集资诈骗、诈骗、行贿、串通投标、注册资本、非法经营、强迫交易、敲诈勒索、涉黑等,2. 国 企 媒体盘点2011年十大国企企业家犯罪 来源：法制日报,1. 冯永明，光明集团家具股份有限公司创始人、前董事长。2011年1月14日，黑龙江伊春市中院作出一审判决，认定冯永明等3兄弟贪污（7.9亿）、

3、侵占财产、挪用资金罪罪名成立，冯永明被判处死缓。 2. 李经纬，广东健力宝集团前董事长兼总经理。2011年11月3日，佛山市中院一审以贪污罪判处李经纬15年有期徒刑。 3. 张春江，中国移动通信集团公司原副总经理。2011年7月22日，河北沧州市中院以受贿罪（746万余元）一审判处张春江死缓。,4. 沈长富，原中国移动通信集团重庆有限公司董事长、总经理、党委书记、全国人大代表。2011年11月11日，重庆市五中院一审以受贿罪（3616万)判处其死缓。 5. 李晓枫，原重庆市广播电视集团原(总台)党委副书记、总裁(总台长)、全国人大代表。2011年9月16日，重庆市一中院一审以受贿罪（4909万

4、）、挪用公款罪（300万），数罪并罚，判处其死缓。 6. 吴建文，上海医药(集团)有限公司原总裁。2011年11月8日，法院作出一审判决：吴受贿1187万，判处死缓；挪用公款3355万，判处无期徒刑；贪污500万，判处有期徒刑15年；隐瞒境外存款110万港币，判处有期徒刑6个月。决定执行死缓。,7. 肖时庆，银河证券原党委书记、纪委书记、总裁。2011年4月，河南省高院作出二审判决：肖时庆犯受贿罪（1546万），内幕交易罪（1亿），数罪并罚，判处死缓。 8. 王观超，北京三九汽车实业有限公司原总经理。2011年11月9日，重庆市一院作出一审判决，王贪污2629万、挪用公款400万，数罪并罚判处

5、死缓。 9. 李华，四川移动前党组书记、董事长、总经理。2011年8月，四川攀枝花市中院作出一审判决，李华犯受贿罪（1647万），判处死缓。,10. 董跃进，中国通信建设总公司原总经理助理兼进出口贸易部总经理。2011年1月，北京市二中院作出一审判决，董跃进挪用公款5.8亿元、受贿91万元，数罪并罚判处无期徒刑。,更加详实的情况 2012年1月15日，由中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心、北京大学法律经济学研究中心提供学术支持，法制日报指导并由法人杂志联合学者、律师共同参与的 “2011中国企业家犯罪报告”正式发布。报告显示，在企业家涉案的199例案件中，国企和民企分别为88例和111例，

6、其中59例国企企业家贪腐案例中，平均涉案金额达到3380万元。 报告显示，09年中国可统计的落马企业家有95位，10年该数据上升到155位，11年突破200位。,国企高管犯罪特点 1. 数额高 2. 6个数罪并罚、4个一罪一罚 3. 重刑（8死缓，1无期，1有期15年） 4. 无死刑立即执行 5. 共犯比例高（40%）,内蒙古乾坤金银精炼公司原董事长宋文代，涉嫌贪污5290多万元、黄金58.9公斤，挪用公款2100万元，使这家几度被评为“中国黄金行业之首”的大型国有企业濒临绝境。 黄金58.9公斤，折合58900克，按最新市价每克318元计算，大约价值1873万元。,国企及其工作人员犯罪倾向

7、受贿罪、贪污罪、挪用公款罪、内幕交易、泄露内幕信息罪、非法经营同类营业罪、为亲友非法谋利罪、虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪、虚开增值税专用发票罪、行贿罪、污染环境罪、单位行贿罪、对单位行贿罪等,国企及其高管犯罪原因解析 1. 确实有罪 2. 无意识犯罪 3. 因法律界限不清导致犯罪 4. 被诬陷导致犯罪,专题一 无意识如何构成犯罪,广东中山李启红案 李启红，原中共广东省中山市委副书记、市长，广东省委党校研究生学历，1968年6月参加工作，1974年8月加入中国共产党，前任中山市市委副书记、市长，被外界誉为“十大明星市长”。2010年5月因经济问题双规。2011年4月6日至7日，李启红将在

8、广州受审，其被控内幕交易、泄露内幕信息罪和受贿罪两项罪名。,李启红称，自己的行为确实构成了犯罪，是一次惨痛的教训，她说主要是由于自己法律观念淡薄，对证券法不懂，“认为(这种行为)只是违纪或者违规”。 分析：其辩解针对内幕交易、泄露内幕信息罪，不知行为之违法性，言下之意更不知刑事违法性 结论：不知法不免罪,刑法第14条 明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪,专题二 单位犯罪,一、法律规定 刑法第30条 公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。 解读：含国有公司、企业, 单位与法人 刑法上的

9、单位一般具有法人资格，个别时候，法人的下属或分支机构等非法人单位也可成为单位犯罪主体 分公司、分厂 不具有法人资格的独资企业、私营企业、合伙企业不能成为单位犯罪主体,刑法第31条 单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定 1. 双罚制（原则）：既惩罚单位本身，又惩罚直接责任人员（ 2类 ） 2. 单罚制（例外）：仅处罚直接责任人员（妨害清算罪、虚假破产罪）,直接负责的主管人员 董事长、总经理、厂长、分 管副总、副厂长、部门经理、 主任等 直接责任人员 其他直接责任人员 经办人、经手人、执行人,二、单位犯罪的构成要件

10、1. 一般要件（7） A. 独立的社会功能 B. 独立的人格 能以自己名义对外独立开展活动 C. 独立的财产 国企的国有资产,D. 由有资格代表单位的人在履职过程中以单位名义实施 法定代表人自然代表单位 其他人在职权范围内或经单位授权 E. 行为基于单位意志 集体研究决定（股东会、董事会、办 公会等） 一把手、主要领导决定 主要领导会同部门负责人、一般员工 决定 备注 不限于民主集中制作出的决议,F. 后果及于单位 非基于私利 G. 限于刑法规定的范围 如：虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪 再如：盗窃罪等,2. 特殊要件 A. 所有制属性 单位受贿罪（国有单位） B. 职能 违规制造、销售

11、枪支罪（依法被指定、确定的枪支生产、销售企业） 3）特定身份 逃税罪（纳税人）,三、单位犯罪与单位工作人员的自然人犯罪 1. 盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施者独吞或私分，为自然人犯罪 2. 个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，为自然人犯罪 多发生于民企,四、认识误区 单位犯罪可阻却或减轻直接责任人员的刑责,一、虚报注册资本罪 刑法第158条 申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处 3 年以下有期徒刑或者拘

12、役，并处或者单处虚报注册资本金额1%以上5%以下罚金 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处 3 年以下有期徒刑或者拘役,一、犯罪主体 1. 自然人股东、发起人或其代理人在申请登记有限公司或股份公司的过程中，虚报注册资本的，属自然人犯罪 2. 单位股东、发起人或其代理人在申请有限公司或股份公司的过程中，虚报注册资本的，属单位犯罪 单位：含国企 3. 自然人股东、发起人和单位股东、发起人可构成共同犯罪,二、构成要件 1. 公司：有限 + 股份 2. 虚报 使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段 A. 注册会计师事务所、审计师事务所出具不真实的验资报告、验资证

13、明、资产评估报告等材料 B. 贿赂、色诱有关部门工作人员，恶意串通 C. 其他欺骗公司登记主管部门的行为（虚构生产经营场所）,3. 注册资本 A. 有限：在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额 B. 股份：采取发起方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额；采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额,4. 虚报注册资本 公司的实有资本未达向主管部门申报的注册资本数额 误区 公司的实有资本虽未达申报数额，但已达公司法规定的法定注册资本的最低数额，不属虚报,三、司法认定 1. 已取得公司登记（含变更登记） 既成事实 2. 追诉标准：涉嫌下列情形之一的，

14、应予立案追诉 （实缴 + 认缴） A. 超过法定出资期限，实缴注册资本不足法定注册资本最低限额，有限责任公司虚报数额在30 万元以上并占其应缴出资数额60%以上的，股份有限公司虚报数额在 300 万元以上并占其应缴出资数额 30% 以上的 B. 超过法定出资期限，实缴注册资本达到法定注册资本最低限额，但仍虚报注册资本，有限责任公司虚报数额在 100 万元以上并占其应缴出资数额60%以上的，股份有限公司虚报数额在1000 万元以上并占其应缴出资数额30%以上的,C. 造成投资者或其他债权人直接经济损失累计数额在 10 万元以上的； D. 虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的： a. 两年内

15、因虚报注册资本受过行政处罚 2 次以上，又虚报注册资本的； b. 向公司登记主管人员行贿的； 数额无要求 c. 为进行违法活动而注册的。 E. 其他后果严重或有其他严重情节的情形,3. 先“虚”后“实” 构成犯罪，量刑酌轻 4. 期 间 本罪发生在申请公司登记(含变更登记）过程中,二、虚假出资、抽逃出资罪 第159条 公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处 5 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额2%以上10%以下罚金 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其

16、直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处 5 年以下有期徒刑或者拘役,一、选择性罪名 二、构成要件 1. 公司发起人、股东 包括自然人和单位（含国企） 2. 未交付货币 未将货币足额存入或根本未存入临时账户 3. 未交付实物 未实际交付作为出资的机器、设备、原材料、房屋等,4. 未转移财产权 对作为出资的实物、知识产权、非专利技术、土地使用权未办理财产权转移手续或土地使用权转移手续 5. 公司成立后抽逃其出资 向其他企业、个人借款或向银行贷款作为出资，待公司登记成立后抽回，或抽回依法缴纳的自己的出资,三、追诉标准 涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉： 1. 超过法定出资期限，有限责任公司股东虚假出资数额在30万元以上并占其应缴出资数额60%以上的，股份有限公司发起人、股东虚假出资数额在300万元以上并占其应缴出资数额30%以上的； 2. 有限责任公司股东抽逃出资数额在30万元以上并占其实缴出资数额60%以上的，股份有限公司发起人、股东抽逃出资数额在300万元以上并占其实缴出资数额30%以上的；,3. 造成公司、股东、债权人的直接