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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题知识产权权利客体析疑龙文懋 首都师范大学 副教授关键词: 知识产权/客体/智力成果内容提要: 知识产权法律制度既保护智力成果、也保护非智力成果，既保护创造性的智力成果、也保护非创造性的智力成果，既保护劳动、也保护投资，而许多创造性的智力成果并未纳入知识产权法的保护范围。今天“知识产权法”已经名不副实，它保护的对象并不是“知识”，而知识产权的权利客体也不完全是“智力成果”。一般认为，知识产权的权利客体是“无形的智力成果”，知识产权法律制度是以保护创造性智力成果为目的的。但笔者认为，这种看法就专利权、著作权而言是切合的，但若
2、认为商标权的权利客体也是智力成果则不尽妥当。因为商标是商誉的象征，而商誉是产品的生产、管理、服务等一系列智力和体力活动的综合，不能简单地将其归结为智力成果。(注：商标权的权利客体到底是什么颇为费人索解，有人认为就是商标标识，商标标识设计中蕴涵着智力创造，构成商标权的客体;有人认为商标标识只是形式客体，实质客体则是 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题商誉。现今人们比较倾向于后一种看法。笔者认为，商标是商誉的象征，但又不仅仅是商誉的象征，它还包括特殊的进货渠道、良好的客户关系、人们的心理认知等各种对商家有利的条件，总体地看，它会带来竞争中的优势地位，该优势地位
3、通常与人们的认可程度相关联。)只有在对“智力成果”作宽泛理解的基础上，才能将商标纳入智力成果的范围，但如此解释的话，岂不是人类创造的所有成果都可以纳入知识产权法的范围?和通说观点不同的是，本文认为知识产权是抽象的权利，它没有具体的客体。一、财产的分类：有形财产与无形财产民法中财产的传统分类，是依据权利客体将财产区分为有形(体)财产与无形(体)财产，前者包括动产和不动产，如物品、土地、房屋等等，后者则包括股票、债券、知识产权等。有形(体)财产的权利客体是具体有形之物，而无形(体)财产的权利客体是无形之“物”，比如知识成果，票据等等。上述分类是建立在财产权一定有客体的认识基础之上。但是笔者追问的是
4、，所有权总是有客体的吗?具体到被划入无形财产的每一种类型，如股票、债券、知识产权，它们都是有权利客体的吗?如果回答是肯定的，该权利客体又是什么?下文拟考察之。 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题在英语中，无形财产或无体物有几种表述：intangible property, res incorporrales, chose in action , things in action 等等，对应地，有形财产或有体财产则分别表述为corporeal property, res corporeales, chose in pos session, things in
5、 possession 等等。其中 intangible 和 corporeal 这样的词汇都是描述型的，字面的意思是“无形、有形”，指的是客体能否为人直观地感知和把握。如果将“无形”理解为对象难以为人直观地感知和把握，那么如石油气、电力等等就都有理由被归入无形财产范围，从而无形财产不但包括股票、债券、知识产，还包括电力、石油气等等。股票、债券、知识产与电力、石油气显然不能划为同一类型的财产，所以将“无形”理解为客体难以为人直观地感知和把握显然不妥，这种看法关注的是财产的外在特征，未能揭示不同财产的内在属性的差别，而石油气、电力等“无形”财产与债券、股票、知识产等无形财产的内在区别是十分显著的
6、：石油气、电力虽然无形无迹，但是客观存在，并可以直接呈现自己，亦即可以通过特定方式为人们所感知，也可以“捕获”;而债券、股票则很难说是客观存在的，它们只是权利凭信，记载了某种权利关系，因为它们无法直接呈现自己，所以只能以约定的标记、凭信代表。那么知识产是类似电力、石油气那样的难以直观感知和把握、却可以直接呈现自己的财产，还是无法直接呈现自己，只能通过标 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题记、凭信代表的财产，如同债券、股票那样?这个问题有一定的难度。首先，商标和著作、专利是不同的，如果认为商标权的客体是商誉，那么由于商誉无法直接呈现自己，只能以“识别性标记”
7、商标来代表，所以可以认为商标的性质与债券和股票类似;至于著作和专利，由于它们可以借助语言呈现自己，我们能够将其固定，性质与石油气、电力等类似，所以将它们看成“无形”并不准确，(注：因此人们常常附带解释说，知识产权虽然是“无形”财产，但是可以“有形化”。)有人将商标、著作、专利等知识产笼统地称为“无形财产”，同时指出它们“可以有形化”，这实际上混淆了财产客体的“自我呈现”和通过人为地约定代表性标记来指代。那些无法呈现自己、只能以标记代表的财产，包括股票、债券、商标等等，实际上不具备特定权利客体，称它们为“无客体财产”较之“无形财产”或“无体财产”更为准确。由于存在有客体财产和无客体财产，我们更倾
8、向于接受有形财产和无形财产的另外两对表述：“无形动产(chose in action, things in action)和有形动产(chose in possession, things in possession)”。前者有时也被翻译为“无形准动产”，其中“准”字的意思可以解释为可以合法占有、但是尚未占有，这些财产包括版权、商标、专利等。从字面上看，无形准动产的意思是“诉讼”中的财产，有形财产的意思是“占有”的财产。这两个表述揭示了 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题无形财产与有形财产的区别：无形与有形，不是根据财产的外在特征、亦即客体能否为人直观感知
9、区分，而是根据财产的内在本质的不同来区分。无形财产往往是潜在的财产，(注：当然，并非所有无形财产都是准财产，债券就是既定财产。)只有通过“诉讼”才能够真正成为财产，比如，拥有专利权和版权并不意味着拥有实在的财产，如果不能成功地进行商业运作，它们就不可能转化为实际的收益，甚至可能带来负收益，成为消极财产。在这个意义上，知识产只是准财产。而有形财产总是表现为一定的外在有形(如房屋、电器)或无形(如电力、石油气)之物，占有它们也就意味着拥有财产。(注：有形财产有的也是准财产，比如江、河、湖、海、山脉、草原本身无从计量财产价值，虽然它们也可以作为财产标的。详见梁慧星等主编中国财产法(法律出版社 199
10、8 年版)第 2 页有关论述。)然而把财产区分为“诉讼”中的财产和“占有”的财产仍然是有缺陷的，它对不同财产的本质区别反映得不够直观，所以用“权利型财产”和“有体型财产”替代它们更为恰当。或者我们仍然可以沿用无形财产、有形财产这样的称谓，前提是对含义作出一些调整。所谓无形财产，就是指权利型财产，它不具备特定的权利客体，它的性质正如古典制度经济学家麦克劳德所说：“有一种财产或权利，完全和任何特殊的主体或者被占有的物品分离和分开。它甚至在现在的时间可能还不存在。(它们)仅仅是一种抽象的权利， 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题完全和任何特殊的实体分开。”(注：
11、麦克劳德：经济学原理，转引自美康芒斯：制度经济学(下)，丁树生译，商务印书馆1997 年版，第 26 页。)权利型财产(无形财产)包括股票、债券、知识产等(知识产为什么要纳入权利型财产的范围，留待下文论及)。这些财产之间仍有微妙的差别，主要体现在债券是既定财产，而股票、知识产是准财产，既定财产与准财产的差别在于，前者是对预期的获利的等待，而后者是对预期的获利能力的等待。预期的获利与预期的获利能力是不同的，前者从预定的权利义务的执行中取得，后者则从一系列博取利润的经营活动中取得。以债券和股票为例，可以看出两者的差别。债券可以带来一笔稳定的、预知的收入的预期，而股票则不然，收入多少，有没有收入都属
12、未定。对债券而言，无论债务人经营好坏，他都必须按照约定履行偿付义务，尽管他有可能因为在经营中失败而不具备实际履行能力，但是在法律上他是有履行义务的。债权人对于债务人经营中的风险不承担法定责任，尽管可能承担实际的后果。如果债务人破产，债权人就必然承担无法完全收回债权的损失，然而在法律上，他有要求一笔约定收入的权利。而股权人则不然，经营中的风险是他必须承担的，虽然他享受获利的权利，但也承担风险，实际的收益是获利与风险损失相抵之后的纯利润。这种处于 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题未定状态中的财产，实际上只是准财产，是对获利能力的预期，它具有很强的不确定性。一
13、切财产都有一定的不确定性，不单股票如此，债券亦如此，但是，由于债券所能带来的收入是预知的，所以相对于股票而言，它是确定的财产，而不是有待形成的准财产，它和有形财产如房屋、电器等都可以看成是既定财产，而股票、知识产权要通过经营才能最终形成的财产则是准财产，它只是获利的法定许可和预期，能否获利、获利多少取决于实际的获利能力。准财产和权利型财产还不完全相同，准财产一般是权利型财产，而权利型财产则不一定是准财产，象债券那样的权利型财产就不是准财产。二、知识产的性质上文我们将财产区分为无形财产(权利型财产)和有形财产(有客体财产)，又将无形财产进一步区分为既定财产和准财产。那么，知识产是无形财产还是有形
14、财产?是既定财产还是准财产?按照通说，知识产权的权利客体是广泛意义上的“智力成果”，它应该属于有客体财产即有形财产之列。但本文认为著作权和专利的客体是智力成果、表现为一定的创作和发明，商标权的权利客体则是以一定符号代表的商誉，那么商标应该算作无形准财产。这样一来，知识产权制度体系也将发生“分裂”，因为将有形财产和无 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题形财产、既定财产与准财产统统纳入知识产权法体系中是没有道理的。笔者质疑商标权与著作权、专利权的财产属性相同、可以放在一起保护的理由是，对著作、专利与商标的赋权是有差别的，商标权的权利保护是一种弱保护和长保护，而
15、专利权和著作权的保护是一种短保护和强保护。商标可以无限续展，而专利权和著作权经过一定期限就失效，进入了公有领域。同时商标权的保护是弱保护，它是以商品为基础的，如果商标在一定期限内不使用，商标权就丧失了，另外商标权的转让、许可使用都附带着对商品质量的严格要求，商标的恶意抢注也不被允许。如果将商标看成是无形财产(无客体财产)，将专利、著作看成是有形财产(有客体财产)，那么把商标权与著作权、专利权视为知识产权法中紧密联系的三大支柱就是一个错误。然而我们何以会长期地犯此错误?知识产权法为何能够作为一个整体运行了相当长的时间?要想明确商标、著作、专利到底是无形财产还是有形财产、是权利型财产还是有客体财产
16、，我们先暂时放弃考察知识产权的权利客体，转而研究知识产权的权利性质，在明了了权利性质之后，再看一看这些权利的指向，从而弄清知识产到底是有形财产(有客体财产)还是无形财产(权利型财产)。 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题(一)知识产权的权利性质区别于物权，知识产权有三大特性：时间性、地域性、独占性。对于如何理解知识产权的独占性，一种观点认为独占也就是垄断，知识产权具有垄断性，这是它不同于物权的特殊之处。也有学者认为独占不同于垄断，知识产权权利人对于知识的独占与对于物品的独占没有实质区别。(注：有人认为应该避免将知识产权的独占性理解为垄断性，有关论述可以参考刘茂林博士的专著：知识产权的经济分析，法律出版社 1996 年版。)他们把知识产权的独占性视为对智力成果的独占，类同于商品所有者对商品的独占，这种独占区别于对商品进行掠夺性定价的“垄断
