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1、 医患关系是否适用消法的新思考摘要：医患关系是否适用消费者权益保护法至今未在学界形成定论。本文将从经济法的视野出发，以及现行体制下我国医疗卫生体制的特点，说明医患关系适用消法不仅具有应然性，同时也具有正当性。另外，本文还将从适用消法的后果来论证其可行性。关键字：医患关系 消法 经营者 经济法一、医患关系适用消法的正当性近年来医疗事故频发，患者受专业知识、医疗信息的限制而在就医过程中处于弱势地位。少数医生由于缺乏职业道德和个人良知的约束，利用自己的在知识和信息方面的优势趁机在患者及其亲属身上“捞一笔” 。近年来，不少学者、专家主张使用消费者权益保护法保护患者的切身利益。概因该法体现了对消费者的倾
2、斜性保护，课以经营者更多的义务。尽管理论界对医疗服务合同所引发的纠纷是否适用消费者权益保护法调整做出了诸多探讨，但于立法层面而言，我国的消费者权益保护法并未将患者作为消费者加以确认。相关的立法仅仅散见于各地制定的单行法律法规中，例如贵州省消费者权益保护条例就把医患关系纳入了调整范围。因此，在司法实践中，法院的判决并未对患者适用消法的诉讼请求加以确认（详见郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷案 ） 。1 经济法其他分支学科借鉴是否应该将医患关系纳入消法调整范围，目前学界争论不一。从总体来看，各家观点均在患者到医院进行消费属于生活消费，即患者作为消费者这一点上基本达成了共识。主要争论焦点
3、集中在对医院身份的界定上，简而言之便是医院是否能够成为经营者。根据民商法学理，应以行为人身份是否具有营利性作为判断标准。反对论者之所以认为医院不应当认定为经营者的一个重要原因便在于医院本身是公益性的事业单位，而非营利组织，不属于传统观念里的“经营者” 。因此包括梁慧星教授在内的一部分学者反对将医院作为经营者对待。然而，消法作为经济法学科的一个具体分支，体现的是国家对公民、法人等在参与经济生活中不当行为的干预。因此对于经济法范围内的“经营者”也不应当采用民法的认定标准。从立法来看，经济法对于经营者的范围做了扩充解释。在经济法的其他分支学科，例如反不正当竞争法中，对于经营者的认定就采取了行为标准说
4、。 反不正当竞争法第二条第 3 款即规定：本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。也就是说，当某些非营利性机构在从事营利性活动时通过不正当竞争获取了利润，也应当受到反不正当竞争法的调整。反不正当竞争法为何摒弃主体标准说，而以行为作为界定标准？概因该法调整的是市场经济中经营者的竞争行为，以此来维护现代经济社会中的商业道德及交易秩序。如果某一行为人实施了不正当竞争行为，采取主体标准说则无法将该行为人纳入调整范围。这必然带来法律适用的真空地带，给不法商贩以可趁之机。根据“劣币驱逐良币”的原理，长此以往，法律将如同虚设， 反不正当竞争法所欲达到
5、的目的也将必然落空。因此，该法采取了行为标准说，扩大了调整范围，最大限度地保护市场经济内部的交易秩序。以此来反思同样作为经济法分支学科的消费者权益保护法关于经营者的界定，问题就显而易见了。作为平衡利益的工具，法律面临的问题不再是医院究竟是不是经营者，而应当考虑医院该不该成为经营者。换而言之，即是医院的行为该不该纳入到作为经济法分支学科的消法中进行调整。在研究这个问题之前，我们应该先考虑经济法这个部门法自身的特点和使命。李友根教授在论经济法视野中的经营者基于不正当竞争案判例的整理与研究一文中指出：在经济法的视野中，确定某一主体是否属于经济法主体、接受经济法的调整，是根据其行为对市场与宏观经济的影
6、响，而非先验地以营利性作为确定主体属性的判断标准：某一主体的活动影响到市场交易或宏观经济运行，则纳入经济法的调整，无论其是否具备商法意义上的营利性特征。医院是否属于经济法主体，应当根据医院对市场与宏观经济影响来判断。2 我国医疗卫生体制现状那么，医院为患者提供医疗服务的行为是否参与市场交易的行为？这应当结合现阶段我国医疗卫生体制的特点进行考察。长期以来，医院由于得到公共财政拨款的支持，被认为是“不以营利为目的，不缴税”的公共服务事业。对于此类公共经济性消费，既不同于一般民事主体进行的生活消费，也并非由国家负担一切支出。 “我国公民的教育、医疗费用是由政府公共财政和公民个人共同负担的” （浅析公
7、共经济性消费对消费者权益保护法的影响 ） 。由此我们便可以看出，在我国，院方提供的服务具有双重性质。其背后，不仅有政府保障民生为目的的财政支持，还有公民为满足自身生活需要而进行的消费。所以院方提供的服务不仅是一种管理型服务，同时也具有一般民事主体提供营利服务的性质。而且随着市场经济的发展及医疗卫生体制改革的不断深入，商业化、市场化虽引起诸多讨伐，但已成为不可逆转的既定事实。在我国医疗卫生体制改革现状和政策建议一文中，作者便提到：改革开放以来，医疗卫生体制也开始走向商业化、市场化。医疗卫生机构的所有制结构从单一公有制变为多种所有制并存；医疗机构之间开始全面竞争，服务目标从追求公益目标为主向追求经
8、济目标转变。不仅如此，患者到医院就医的支出已成为医院收入的主要来源。湖南株洲某医院的院长在采访中透露， “以本医院为例，近几年来每年财政拨款仅 200 万-300 万元，约占医院总业务收入的 1%，还不够全院职工发一个月工资。”财政投入不足被认为是公立医院公益性缺失的重要原因之一。此类公共性经济消费的“公共性”已逐渐弱化，取而代之的是患者支付高昂的医疗费用体现的医院“营利性” 。当医院的资源分配不再是纯粹由政府主导，医院在提供医疗服务患者需支付相应对价时，我们有理由相信，医院已经参与到了市场交易中。公立医院尚且如此，更何况那些在我国蓬勃发展的民营医院、外资医院。因此相较公益性而言，医院的营利性
9、质体现得更加明显。从这个角度而言，医院已经作为市场经济的主体进入到了交易之中。3 医患关系应当适用消法由此不难看出，医院行为对市场和宏观经济的影响。将医院作为经济法主体、受经济法调整不仅有现实需要，同时也是符合法理和法律规定的。假如医院实施了市场交易行为，却因消费者权益保护法的主体标准限制而不能接受消法的调整，国家不能干涉其在市场交易过程中所出现的不法行为，因而出现适用法律的真空地带，使一些不法医院从中牟取利润并导致患者的人身和财产权益受到巨大损害，这不能不说是立法与现实脱节导致的悲剧。事实上，现实生活中已经出现了不少患者在就医过程中遭到种种不法行为诉诸法律无果的现象，这显然不符合消费者权益保
10、护法侧重保护处于弱势地位的消费者利益的目的和宗旨。尽管侵权行为法的出台在一定程度上保障了患者的利益，但是就理论通说和司法实践来看，适用该法应当有损害结果的发生。这就意味着法律只能给患者提供一种事后的救济，而无法规制医院在救治医疗过程中的行为。 消费者权益保护法中对经营者义务的规定则恰好可以弥补这一空缺，为医院提供一个确定的行为标准。综上所述，笔者认为应当将医院作为消费者权益保护法的调整主体。二、医患关系适用消法的后果消费者权益保护法规定了消费者在消费过程中享有的十项权利，包括：安全权、知悉权、选择权、公平交易权、索赔权、结社权、受教育权、受尊重权、监督权这十项基本权利；而经营者在经营过程中也应
11、该恪守十项义务，分别是：履行法律的义务、接受消费者监督的义务、商品服务安全保证义务、信息提供义务、身份标明义务、出具单据凭证义务、商品服务品质担保义务、售后服务义务、不得不当免责义务、尊重消费者人格义务。医院作为一个经营者有其不同于普通经营者的特殊之处。该特殊之处，根本在于医疗服务合同有别于普通的服务消费合同。医疗服务合同为患者提供的是关涉到患者的生命权和身体权这一最基本人权的服务。概括起来，其具有以下几个方面的特殊性：合同的缔结和履行具有一定的强制性；医疗合同内容的不确定性；医疗合同履行的风险性；医疗合同的延展性；对容许性危险的免责性。从这些特殊之处不难看出医院所应恪守的义务应当比普通经营者
12、的义务更为严格。而消法上规定的十项义务是对消费者人身和财产权利最基本的保护，同样也应当适用于医院这一特殊的经营者。另一方面，从权利义务对等这一角度来看，医院由于其承担了更多的义务，因此也享有对容许性危险的免责权利。即对医院在尽到高度注意的义务后仍无法避免的不利结果免责。毕竟，患者对医院提供的服务只能享有过程中的期待权，而不能要求医院要达到完美的救治效果。这一点恰恰是医院的合理免责范围，与消法规定的不得不当免责义务无根本冲突。因此，从适用的法律后果来看，医院适用消法并无甚为不妥之处。三、小结随着社会现实的发展，医院由于方方面面的不得不参加市场交易，因而也就进入了经济法的调整范围。立法也应当根据现
13、实社会的发展作出符合法理的正当调整。若我们再一味固守传统观念已无法救济在医疗消费过程中处于弱势地位的患者及其家属。恶性医疗事故频现报端，而相对滞后的立法却无法起到遏制该类事故的作用。因此，基于正当性和现实必要性的考虑，我们应当对法律进行扩充解释。更何况，允许适用并不意味着随意适用。笔者认为，不妨大胆将医患关系纳入消费者权益保护法的调整，并且更进一步探讨如何更好适用消法条文保障患者权益，医院作为经营者应当遵从何种行为标准等诸如此类问题，将会更具有现实意义。参考文献：李友根.论经济法视野中的经营者_基于不正当竞争案判例的整理与研究J.当代经济法学研究.2007李天霞.浅析公共经济性消费对消费者权益保护法的影响J.时代经贸.2008易琳.论医疗服务合同的法律性质J.新疆职业大学学报 .2005
