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1、论违约责任和侵权责任的竞合刘宝林摘要：根据“盖尤斯分类法”，民事责任主要划分为违约责任和侵权责任，但在实践中要把违约责任与侵权责任严格区分是很困难的。违约责任与侵权责任竞合是行为人实施的某一个违法行为具有违约行为与侵权行为的双重特征，从而在法律上导致违约责任与侵权责任的共同产生。二者虽具有共同特征，但在法律上存在着重大差异。违约责任与侵权责任竞合时，受害人应具有选择权，这样可以有效、充分地保护受害人的利益，同时也可以使加害人受到应有的制裁。本文结合司法实践，从保护受害人的利益出发，对违约责任和侵权责任竞合的处理及当事人诉权的行使等问题进行探讨和分析。一、违约责任和侵权责任竞合的概念从词义上来说
2、，竞者，争也;合者，符合、该当也。竞合就是指争相符合，或同时该当之意。从民法上看，责任竞合是指行为人实施某一违法行为符合多种民事责任的构成要件时，在法律上导致相互冲突的民事责任形式，由于受害人享有多种请求权，也称请求权的竞合。违约责任与侵权责任竞合，是指某一违反民事义务的行为，同时具备侵权责任和违约责任的构成要件，从而导致侵权责任与违约责任并存和相互冲突的现象。王利明教授认为“所谓责任竞合是指由于某种法律事实的出现而导致两种责任或两种以上的责任产生，这些责任之间是相互冲突的。”他还认为“相互冲突意味着数个责任既不能相互吸收，也不能同时并存。”可见学者学说中主张的违约责任与侵权责任竞合的概念是一
3、种狭义的责任竞合。广义的责任竞合，指同一法律事实因违反多个法律规定而同时产生多种法律责任的现象。从请求权角度来看，广义的责任竞合也表现为同一法律事实产生多重请求权的现象。二、违约责任和侵权责任竞合的主要特征我国合同法第 122 条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”，这即是对违约责任与侵权责任竞合的规定)根据合同法第 122 条的规定，行为人的行为必须符合以下要件，构成违约责任与侵权责任竞合：1、当事人间存在着合法有效的合同关系。当事人之间只有存在合法有效的合同关系，才有可能产生违反合同义务的违
4、约责任，如果当事人之间的合同关系无效或被撤销，仅产生缔约过失责任。2、债务人实施了违约行为。发生违约行为，才导致违约责任，没有违约责任，违约责任与侵权责任两种责任的竞合就无从谈起。3、债务人实施的违约行为侵害了合同对方的人身、财产权益。按照传统民法理论，合同债权不能成为作为合同主体的债务人侵权行为的标的，所以债务不履行仅发生违约责任，如出卖人交付的饲料发霉，但买受人及时发现，并未导致牲畜生病，此时买受人只能追究出卖人的质量违约责任。只有债务人的行为同时侵害了债权人的绝对权(物权或人身权)，即侵害债权人合同标的物以外的人身、财产权利时，才能成立侵权责任与违约责任的竞合。在此，需要强调几点：第一，
5、一方的违约行为侵害的必须是合同对方而非第三人的人身或财产权利，因违约人与第三人之间不存在合同关系，侵害第三人的人身、财产权利的，仅成立侵权责任;第二，合同对方的人身、财产权益损害必须是债务人的违约行为造成的，如果债权人的损害是由多方当事人所实施的不同违法行为所造成，则不构成责任竞合，只能成立不真正连带债务。4、违约行为与侵权行为造成了同一损害，对同一损害，债权人既享有违约责任请求权，又享有侵权责任请求权，形成请求权竞合(责任竞合与请求权竞合是一个问题的两个不同侧面)。5、只能发生同一给付内容。侵权责任与违约责任同时并存，相互冲突，但当事人只能获得一次给付满足，如同时并存获多次满足，对行为人是不
6、公平的。三、违约责任与侵权责任竞合产生的原因1、从历史上看，违约责任与侵权责任的竞合产生于合同法与侵权法的分离并各自独立。这种分离在早期罗马法中即有体现，以后为盖尤斯的法学阶梯所明确肯定。从现代各国的立法实践来看，尽管两大法系在合同诉讼中存在着一些明显区别，但在法律上都接受了所谓“盖尤斯分类法”。从现代民法发展的趋势看，虽然随着第三人侵害债权制度的确立、缔约过失责任制度的形成等，都使二者具有相互渗透与影响的趋势。但合同法及侵权法行为法具有不同的立法理念，所以两者的分离是必然的。其次，根据盖尤斯的分类，违约行为与侵权行为的区别主要体现在不法行为人与受害人之间是否存在着合同关系、不法行为人违反的是
7、约定义务还是法定义务、侵害的是相对权还是绝对权等，看似违约行为与侵权行为很容易区别，两种行为可导致不同的责任发生。然而在现实生活中，上述区别都只是相对的。同一违法行为因本身的复杂性或法律规定本身的交叉，常具有多重性质，符合合同法和侵权法中不同的责任构成要件，这就导致了责任竞合的产生。2、从合同法及侵权行为法保障的利益上看，违约责任与侵权责任的竞合是不可避免的。人们之所以要订立合同，多是希望获得某种还没有拥有的利益，正因为还没有拥有，所以才可能因为当事人一方不履行合同义务或不适当履行合同义务，而使得此种利益得不到实现，即现在还没拥有，但可以于将来取得的利益。这种利益可以是积极利益，也可以是消极利
8、益，前者是指在固有利益基础上新增加的利益;后者是指可能减少而没有减少的利益，因此，违约责任的债权人拥有的是期待利益。侵权责任中债权人拥有的是现存利益，指现在就已经拥有的利益，而非将来可取得的利益。若某一行为同时造成期待利益和现存利益的损害，则说明此行为同时具有违约行为和侵权行为的特质，因此亦同时构成违约责任和侵权责任。违约责任与侵权责任的竞合是法律本身造成的冲突，不仅使权利人的权利处于不确定的状态，而且也使司法界产生同一案件判决不同的结果。对于两者竞合的处理，需要我们对其加以比较，分析两者的差异，才可以选择适宜的处理方式，以保证当事人利益的均衡。四、侵权责任与违约责任的区别违约责任与侵权责任都
9、属于民事责任，二者的竞合是不可避免的现象，但二者存在一系列的差别。在一个存在着责任竞合的案件中，到底把行为定性为违约行为还是侵权行为，将会对当事人和法院产生重大的影响。因此，我们有必要来对侵权责任与违约责任的区别作一个说明。两种责任的区别点主要表现为以下几点：1、归责原则不同。许多国家的法律规定，违约责任适用过错推定责任原则或严格责任原则。侵权责任在各国法律中通常以过错责任为原则，而对某些特殊的侵权行为实行严格责任原则。根据我国侵权行为法的规定，对侵权责任采用过错责任、严格责任和公平责任。在违约之诉中，只要受害人具有轻微过失，违约当事人的赔偿责任就可以减轻。在侵权之诉中只，有在受害人具有重大过
10、失时，侵权人的赔偿责任才可以减轻。2、举证责任不同。根据大多数国家的民法规定，在违约之诉中，受害人不负举证责任，而违约方必须证明其没有过错，否则，将推定他有过错。在侵权之诉中，侵权行为人通常不负举证责任，受害人必须就其主张举证。当然，在某些侵权行为中也实行举证责任倒置，但这毕竟只是特殊现象。根据我国民法规定，在一般侵权责任中，受害人有义务就加害人的过错问题举证，而在特殊的侵权责任中，应由加害人反证证明自己没有过错，否则，应承担违约责任。3、义务内容不同。合同的义务内容往往是根据合同当事人的意志和利益关系确定的。根据大陆法各国的规定，在无偿合同中，利益出让人只应承担极低的注意义务;在英美法中，虽
11、然不存在无偿合同，但当事人的义务与对价与否有关。在侵权行为中，不存在法定的义务内容由当事人的利益关系决定的问题。4、时效不同。绝大多数国家的民法典对违约之诉和侵权之诉规定了不同的时效期限。从我国民法通则的规定来看，因侵权行为所产生的损害赔偿请求权，一般适用两年时效规定。但因身体受到伤害而产生的损害赔偿请求权，其诉讼时效期间为一年;在出售质量不合格的商品未声明，延付或拒付租金，以及寄存财物被丢失或毁损的情况下，则适用一年的时效规定;因违约产生的损害赔偿请求权，诉讼时效一般为两年。可见，两类责任适用时效期限是不同的。5、责任构成要件和免责条件不同。在违约责任中，行为人只要实施了违约行为，且不具有有
12、效的抗辩事由，无论有无损害事实都应当承担违约责任。但是在侵权责任中，损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件，无损害事实便无侵权责任产生。在违约责任中，除了法定的免责条件外，合同当事人还可以事先约定不承担责任的情况。在侵权责任中，免责条件或原因只能是法定的，当事人不能事先约定免责条件，也不能对不可抗力的范围事先约定。6、责任形式不同。违约责任主要采取违约金形式，违约金是由法律规定或当事人约定的，因而在违约事实发生以后，违约金的支付并不以对方发生损害为条件。而侵权责任主要采取损害赔偿的形式，损害赔偿是以实际发生的损害为前提条件。此外，根据民法通则第 112 条的规定，当事人可以在合同中约定对于违
13、反合同而产生的损害赔偿额的计算方法，但侵权责任不可能通过此种办法来解决。7、赔偿范围不同。违约的损害赔偿责任主要是财产的损失赔偿，不包括对人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿责任。而且对于违约的损害赔偿来说，法律常常采取“可预见性”标准来限定赔偿的范围，违约赔偿的范围一般只限于财产损失，且主要为直接损失。但是，对于侵权责任来说，损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿。8、诉讼管辖不同。根据我国民事诉讼法规定：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖;而因
14、侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。我国合同法第 122 条明确规定“：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这说明，我国在立法上是承认违约责任与侵权责任的竞合的，当二者竞合时，只能选择其一。五、结论违约责任和侵权责任是存在显著的区别的，但由于实际生活中行为的多样性和复杂性，导致了违约责任和侵权责任的竞合。对于违约责任和侵权责任竞合的研究，对维护当事人的合法权益具有重要的现实意义。在司法实践中，当发生违约责任和侵权责任竞合时，如何选择请求权，是看能否最大程度地维护当事人的利益。如果选择侵权之诉能使当事人获得最大的赔偿，就选择侵权之诉，反之就选择违约之诉。
