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1、论违约责任与侵权责任的竞合摘要：违约责任与侵权着人之竞合问题，至今尚无定论。违约责任与侵权责任竞合是指同一当事人之间，行为人的同一违约行为同时符合违约责任与侵权责任的共同要件，导致两种责任共生的现象。结合我国立法现状与司法实践，本问就违约责任与侵权责任竞合的理论背景、各国及中国关于违约责任与侵权责任竞合的立法模式、违约责任与侵权责任竞合的法律处置及其完善等几方面做出了理论阐述。1.问题的提出案例 1、1999 年 3 月 29 日，原告的亲属梁水等 4 人租乘珠海市柏宁集团客货运输服务分公司(以下简称柏宁分公司)C27158 号出租车前往珠海西区小林镇。行驶途中，该车与一辆施工车发生碰撞，致
2、4 名乘客及司机当场死亡。案发后，施工车司机钟长录被拘留。经勘察取证，交警大队认定：本次事故，钟长录应负主要责任;出租车司机李德远应负次要责任。原告以出租车所属的柏宁分公司及其上级单位珠海市交通实业集团有限公司(以下简称柏宁公司)为被告，向法院提起诉讼。法院判令：被告作为出租车的车主及经营者应支付原告各种赔偿费593689.4 元。案例 2、1999 年 7 月 21 日晚，高龙使用自家刚买的“天乐”牌电热淋浴器洗澡时，遭电击而死亡。“天乐”牌电热淋浴器是兴兴电器厂生产的产品。高龙之母吕秀英说：她是从本厂职工孙兆德开的门市部买的。1999 年 7 月 18 日，孙兆德以 180 元的价格从崔玉
3、会开办的厨具总汇站买进了一台“天乐”热水器，又以 210 元的价格卖给了吕秀英，并为其安装调试，惨剧就在安装调试完工后高家第一次使用时发生了。经法医尸检证明，高龙的确系电击致死，市技术监督局也受省技术监督局委派，组成专家组检测了兴兴电器厂生产的这台电热淋浴器，结论为“该台淋浴器不符合兴兴电器厂贮水式电热淋浴器使用说明书第三条性能及特点中第 3 项规定，截止阀不能自动关闭。不符合 GB4706.12-95 中第 8 条的要求，结构不合理，水电隔离不好。该台电热淋浴器不合格”。至此，劣质电热淋浴器致高龙死亡的事实已经非常清楚。1999 年 7 月 27 日，高龙的父母将生产商解连生、销售商崔玉会、
4、孙兆德等人告上法庭，索赔 343445 元，其中精神损害赔偿 15 万元。法院一审判令被告赔偿原告各种损失 283873 元，其中精神损害赔偿金 15 万元。销售商崔玉会、供货方孙兆德对以上款项承担连带责任。宣判后，被告解连生上诉至市中级法院，二审驳回上诉，维持原判。从上述案例中，作为出租车的车主及经营者和电淋浴器的销售商和生产商在为消费者提供有偿服务时，均与消费者形成了合同关系，并出现了人身伤亡，这既违反了合同，又侵害了人身权利，产生了违约责任和侵权责任的竞合，为什么会出现这种情形?面对这种情况当事人如何选择才更好地保护自己的合法权益?2.违约责任与侵权责任竞合的理论背景2.1 违约责任与侵
5、权责任的识别要素(1)责任的成立过程及基础。违约责任的成立以合同的成立并生效且债务人不依合同的本旨履行合同的义务为前提。因此，违约责任系传来发生的损害赔偿之债，仅在代替合同履行的请求权，乃原合同债权在形态上的变更或继续。反之，因侵权行为所发生的损害赔偿请求权，是原始发生的损害赔偿之债，自始即以损害赔偿为目的，与侵权行为同时发生。同时，侵权责任在发生之时，当事人之间的关系为一般的社会关系，而违约责任的当事人则以合同或与此相似关系的特别结合关系的存在为前提。从而基于侵权行为所生的损害赔偿请求权，系以违反任何人在日常生活上不得加害于他人的一般社会安全义务，而违约责任系违反在特别结合关系上的具体社会安
6、全义务及合同义务。(2)归责事由。侵权行为的归责事由，在我国民法上，以故意或过失为一般的原则，在法律有规定的情况下则例外地采用无过失责任(严格责任)原则和衡平(公平)责任原则。就一般侵权行为而言，法律对侵权人故意或过失的认定标准，系以抽象的过失为标准，即以一个行为人是否怠于尽善良管理人的注意为断。而违约责任所发生的损害赔偿请求权，按我国的合同法，系以严格责任为原则。因此相对来讲，违约责任所要求的过错程度较高，债务人即使是在发生意外事故时也应承担法律责任;而侵权责任所要求的过错程度较低，债务人在发生以外事故时，债务人得因其对损害的发生没有故意或过失而免除责任。于是，在发生侵权行为与违约责任的竞合
7、时，如两者均以相同的归责原则承担责任时，第三人择一行使倒不会出现大的差别。但若两者的归责原则有很大的差别时，如一种责任是以抽象轻过失为归责原则，而另一种责任是以严格责任为归责原则时，如对责任的承担得由债权人择一行使，将会对债务人责任的承担造成很大的差别。(3)保护范围。关于侵权行为的保护客体，我国民法仅设一般的规定，民法通则第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”因此，我国民法并没有区分侵权行为的对象为权利或利益。由此也导致在实务上对侵权行为的客体是仅限于权利或包括权益的争论。就国外立法而言，有的国家将侵权行为保护的客体类型化
8、。德国和台湾地区的民法典明文规定侵权行为的客体包括三类：(1)绝对权的侵犯;(2)故意以背于善良风俗的方法加损害于他人;(3)违反保护他人的法律加损害于他人。但尽管如此，在德国法上因他人的过失而致权利以外的利益受到损害的，仍无法按侵权行为的法律规定请求损害赔偿。反之，关于合同不履行的损害赔偿责任，民法则未设有上述侵权行为的限制，其保护的范围较广，只要当事人违反合同法上的义务致相对人遭受损害的，不问所侵害的系权利还是权益，被害人均得请求损害赔偿。因此，对纯粹经济利益的损失，合同法上的赔偿比侵权行为的赔偿更为充分。(4)举证责任。侵权行为的成立，属一般侵权行为时，以加害人的故意或过失为积极的要件，
9、其目的在于保障市民生活的自由。故被害人请求损害赔偿时，自应就加害人的故意或过失负举证责任。而在特殊侵权行为的场合，则往往采用无过失责任原则或过错推定原则，权利人仅须就加害行为、损害结果及两者间的因果关系负举证责任。而无须就侵权人的过错承担举证责任。在合同不履行的场合，因采用严格责任原则，通常认为债权人在请求损害赔偿时，无须证明债务人具有故意或过失，而只须证明债务的存在及损害的发生即可，而债务人若要免除自己的法律责任，须就损害是由于不可归责于自己的原因造成的负举证责任。因此，一般来说违约责任的举证责任相对较轻。(5)损害赔偿的范围。违约的损害赔偿主要是财产损失的赔偿，一般情况下不包括人身伤害的赔
10、偿和精神损害的赔偿责任，且法律往往采取“可预见性”标准来限定赔偿的范围。而对于侵权责任来说，损害赔偿的责任不仅包括财产损失的赔偿，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿。其赔偿范围不仅包括直接损失，还应包括间接损失。同时违约责任主要采取违约金的形式，也即意味着对于违约责任得由合同当事人事先予以约定，且其责任的承担不以债权人实际发生损害为条件。而侵权行为的责任一般很少在事先予以约定，且损害赔偿以实际发生的损害为前提条件。(6)诉讼时效和诉讼管辖。在我国民法上，因违约责任而产生的损害赔偿请求权的诉讼时效一般为两年。而侵权行为的诉讼时效在造成人身损害的情况2.2 违约责任与侵权责任竞合的原因违约责任与侵权
11、责任的竞合是指行为人实施的某一违约行为具有违约行为和侵权行为的双重特征，从而在法律上导致违约责任和侵权责任的共同产生。违约责任与侵权责任的竞合产生于合同法与侵权法的分离并各自独立。从历史上看，这种分离在早期罗马法中既有体现，以后为盖尤斯的法学阶梯所明确肯定。从现代各国的立法实践来看，尽管两大法系在合同诉讼中存在着一些明显区别，但在法律上都接受了所谓“盖尤斯分类法”。从现代民法发展的趋势看，虽然随着第三人侵害债权制度的确立、缔约过失责任制度的形成等，都使二者具有相互渗透与影响的趋势。甚至，有学者最近论证了现代法律最明显的趋势就是合同法消失在侵权法之中。但，合同及侵权法行为经济理论的发展引起的有益
12、结果之一是经济理论使这两个领域的分界线变得更清楚一点了。故合同法与侵权法的独立是人类文明发展到近代的必然产物，违约责任与侵权责任的分离是符合事物发展规律的。另一方面，根据盖尤斯的分类，违约行为与侵权行为的区别主要体现在不法行为人与受害人之间是否存在着合同关系、不法行为人违反的是约定义务还是法定义务、侵害的是相对权还是绝对权等。法律将违约行为和侵权行为作出区别，使两种行为可导致不同的责任发生。然而在现实生活中，上述区别都只是相对的。同一违法行为因本身的复杂性或法律规定本身的交叉，常具有多重性质，符合合同法和侵权法中不同的责任构成要件。这就导致了责任竞合的产生。由以上分析可见，两种责任的竞合现象是
13、客观存在的，是法律无法消除的。它的产生，是由于民法法系中理论体系的严谨性，讲究理论内在的和谐，必然导致两种不同理论(合同法与侵权行为法)在观察具体生活事实中的冲突。违约责任与侵权责任竞合是伴随着合同法与千权行为法的独立而出现的一种客观现象。它的出现说明了合同法与侵权法既相互独立有互相渗透的状态，体现了两种责任区别的不彻底性，也体现了随着现代社会发展而出现的违约行为的多重性。因此，两种责任的竞合现象是不可避免的。尽管我国现行立法建立了两种责任的一般共同规范，沟通了两种责任制度的共性，以期减少不同请求权的选择会导致不同结果的可能性，但这并未能很好地解决责任竞合问题，在司法实践中，责任竞合经常发生，
14、迫切需要法律上予以解决。3.违约责任与侵权责任竞合的理论阐述3.1 违约责任与侵权责任竞合的典型学说违约责任与侵权责任竞合现象在民法上的性质如何，在发生竞合时，应当如何适用法律，如何确定当事人的请求权，法学界存在三种理论。(1)法条竞合说。法条竞合说，也称为法规竞合说，非竞合说，先后为德国及法国学者所主张。它首先在刑法理论上确立，后被民法理论所引用。该理论认为，违约行为与侵权行为都是侵害他人权利的不法行为，两者在性质上是相同的。侵权行为是违反权利不可侵害的一般义务行为，违约行为是违反当事人约定的特别义务的行为，违约行为是侵权行为的特别形态。违约行为和侵权行为的法律责任规定，是特别法与普通法的关
15、系。因此，当同一行为事实同时具备违约责任与侵权责任的构成要件时，依特别法优于普通法的原则，“当事人只有一个请求权，即违约责任请求权，并不发生请求权的竞合问题。”法条竞合说体现了合同法与侵权行为法分离以后人们普遍认为的合同至上精神，具有确定法律适用的单一性，避免了双重请求权的存在的优点，但从总体上看，仍存在着明显的缺陷，表现在：第一，该学说仅看到了违约行为与侵权行为的共同点，即二者都是违反民事法律规范的不法行为，却忽视了二者之间的明显差别。从民法理论上讲，违约行为与侵权行为无论在概念、特征、构成要件还是在因此而承担的法律后果上都是不相同的。就各国民事立法而言，鉴于合同法与侵权法的分离，违约责任与
16、侵权责任就已作为相对独立的平行制度而被各国立法机关分别规定于民法的不同篇、章、节之中，这本身说明了违约责任与侵权责任的区别。第二，从逻辑上看，侵权行为法与合同法不是普通法与特别法的关系。若某一项规范(A)为另一项规范(B)的特别规定，必须(A)规范除包括(B)规范的一切构成要件外，尚具有其他特别因素。据此，法条竞合必须符合两个前提条件，即违约责任是一种侵权责任，而且这种侵权行为的构成要件，与其他侵权行为相比较，应具有特别性。对此要确定侵权行为是否包括对合同的侵犯。显然，侵权行为法与合同法是相对独立且是地位平等的法律，两者不存在普通法与特别法的关系。再次，不利于对受害人的保护。例如，因产品瑕疵造成受害人人身伤害和死亡的情况下，适用违约责任，受害人只获得财产损失的赔偿，不包括对人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿。这对受害人是不公平的，不符合立法的宗旨。(2)请求权竞合说。请求权竞合说认为，同一行为事实同时符合违约责任与侵权责任规范时，应适用各自的规范，由此产生了两个请求权独立并存。“此说又分为请求权自由竞合说与请求
