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1、合同履行中的代物清偿合同履行中的代物清偿 代物清偿合同法律性质分析 龙源期刊网 .cn 代物清偿合同法律性质分析 作者:种法杰 来源:法制博览2014年第09期 【摘要】 学界对代物清偿合同究竟是要物合同还是诺成合同的争论一直存在，最高院也没有出台过相关的司法解释去澄清这个问题，舆论则压倒式地偏向于将代物清偿合同界定为诺成合同，秉持此类主张的理由大致是从要物合同与诺成合同的划分基础理论出发，认为起源于罗马法的要物式合同赖以生存的经济社会基础随着现代社会的发展而逐渐削弱，而诺成式合同的出现更能符合经济社会发展的需要，满足合同订立者的意愿和法律制度的构建。同时，国际范围内要物合同的要物性在立法上具
2、有缓和性的趋势，这点在德国和我国台湾地区民法的修订上就有体现，日本民法理论界也很早就出现了对要物合同的检讨，我国也不例外，这似乎为将代物清偿合同定性为诺成合同提供了现实依据。 【关键词】 清偿;法律;国际 代物清偿合同在我国并没有得到法律规范的正面对待，而是在物权法第195条和第219条关于实现抵押权和质权折价方法的规定中被提及，代物清偿作为清偿方式的一种补救手段，第195条规定“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿”。由此能概括出代物清偿合同这样几点特征:成立前提是有基础债权债务法律关系的
3、存在;是作为原清偿行为的一种替代性(补救性)手段;双方当事人合意是关键。然而仅凭这些是无法满足法律实务需求的，代物清偿合同要物与诺成的性质定位是关键，笔者在认真研究我国有关代物清偿协议的法律规定后，得出了与主流观点不一致的看法，本人更倾向于将代物清偿合同归类为要物合同，具体理由如下阐述: 首先，代物清偿合同作为清偿替代措施而存在。代物清偿合同产生和存在的基础是原有的债权债务关系，其合同本身的目的就是保障抵押财产变现来清偿债务，其实质就是保障抵押权实现的手段，作为工具本身，合同的实现应该是快捷高效的。如若将其定性为诺成性合同，仅以双方当事人之间的合意就作为合同成立的要件，合同生效后若抵押人不履行
4、合同义务，抵押权人以此合同为由而诉诸法院或提起仲裁，裁判者又要对这一合同关系再作审理，不仅浪费了司法资源，更是对同一法律关系的重复处理。如此一来，难免陷于手段大于目的尴尬处境，可能会得不偿失。我国现有的要物合同类型有定金合同、保管合同、自然人之间的借贷合同和运输合同等，通过对这几类合同的了解可以知晓合同标的物的交付在合同中占据非常重要的地位，标的物是否交付直接决定合同的“成败”，要物合同目的第一的特性可见一斑。一言以蔽之，将代物清偿合同定性为要物合同才是合乎合同目的的。 其次，代物清偿合同是要物合同的合理性。从立法体系来说，我国合同法并没有将代物清偿合同作为典型合同类型，而是将其安排在物权法抵
5、押权和质权实现方式中，由此我们可以推测立法者的意图，那就是与其将代物清偿合同作为合同的一种类型，更倾向于将其视 篇二:代物清偿 十.代物清偿。(2014年卷三第57题、2013年卷三第86题) 备注:理论性考点。自己比较陌生，但是考得比较多。三大本好像没有讲。其实代物清偿，就我个人的理解应该为债的履行内容的变更。 设甲为债务人，乙为债权人，甲负有向乙提供20天劳务的义务;后甲、乙约定:“甲向乙交付3只绵羊代替履行20天劳务的债务”。为清偿是同种给付)以代替原定给付，而使债务消灭的协议。 1.代物清偿的要件有五: ?须有合法债务存在。(不能是赌债这种非法债务) ?清偿须与债权人达成协议。(因为他
6、种给付会导致原来债权的不能实现，故要达成协议才有效。别的清偿的行为都是事实行为，唯有代物清偿协议是法律行为，是个合同，不是事实行为)(签订代物清偿协议的法律后果并不导致原来债务的消灭，虽然建立了新的给付，但是新的债务没有履行完毕。则原来的债权债务没有消灭。只签协议，不履行，不会导致旧的债务消灭。只有签了协议并且履行，原来的债务关系消灭，至于履行存在瑕疵，则是依据新的协议追究责任，但是没履行和履行存在瑕疵有本质区别。)(2014年卷三第57题A项)(2013年卷三86题A项) ?须以他种给付代替原来的给付。(如原来约定20天，现在约定为15天，就不是代物 清偿) ?须为了消灭原债务。(要有消灭原
7、债务的意思) ?须完成他种给付的履行行为(代物清偿协议系实践合同，仅仅达成协议不能生效，一定要有实际履行了他种给付，代物清偿协议才会生效，原定给付才会消灭)。须注意:代物清偿协议系实践合同，除达成协议外，尚须完成履行行为，该协议才能生效。 2.代物清偿的法律效果。 ?以原定给付为内容的债务因代物清偿而消灭。在前述例子中，如果甲向乙交付了3只绵羊，则甲对乙负担的提供20天劳务的债务消灭。(必须开始履行后才消灭，如果单单只是订立合同，而没有实际的履行行为，不能产生原债权消灭的结果。) ?须注意:假设后来发现，甲向乙提供的3只绵羊系病羊，问:乙是否有权重新请求甲履行提供20天劳务的债务,答案是:乙只
8、能请求甲交付3只没有病的羊，而不能重新请求甲履行提供20天劳务的债务，因为原定债务已经因为代物清偿协议的成立而消灭(注意:只要协议成立及消灭，并不需要新的债务清偿协议的实际履行)，不能复活也。?若甲、乙的代物清偿协议(因根本违约)被解除、(因欺诈、胁迫)被撤销、(因约定的他种给付为提供手枪一把)无效，自然不可能发生代物清偿的效力。那么甲向乙提供20天的 劳务才能自动复活。否则，仅仅是他种给付具有瑕疵，原定的给付是不能自动复活的。乙只能要求甲承担他种给付的瑕疵担保责任，换没有病的羊。 篇三:代物清偿协议的效力 代物清偿协议的效力 其木提 【法宝引证码】CLI.A.088402 【学科类别】合同法
9、 【出处】交大法学2013年第3期 【写作时间】2013年 【中文关键字】代物清偿;代物清偿合同;实践性合同;诺成性合同 【全文】 一、前言 所谓代物清偿，是指债权人受领他种给付以代原定给付，而使债之关系归于消灭的现象。1中华人民共和国合同法(以下简称合同法)尚无代物清偿之明文规定，但在我国现实生活中“以物抵债”现象却十分普遍。我国实践中的代物清偿，可以分为两种情形:一种是当事人之间已就以物抵债达成了协议，且债权人已现实地受领了该他种给付。于此情形，只要原债务存在且代物清偿协议符合法律行为之规定，即发生清偿的法律效力。2另一种是当事人就以物抵债达成了一致意见，但无债权人现实地受领他种给付的事实
10、。3于此情形，如何认定其法律性质，其法律效力如何，学说意见分歧，实务做法不一。在这种情况下，最高人民法院公报(以下简称公报)2012年第6期公布了最高人民法院(2011)民提字第210号民事判决书(以下简称“本案判决”)，依据代物清偿理论，明确了代物清偿的裁判规范，对于法律体系内判决之统一，具有一定的积极作用。4有鉴于此，笔者不揣浅陋，拟分析本案判决中的代物清偿法律问题，以期法律解释适用的安定，增加法律的预见性，是否有当，尚企教正。 二、基本案情5 (一)事实概要 1998年4月12日，招商局公司与成都港招公司签订债权债务清算协议书，约定招商局公司将泰丰国际商贸中心项目用地的土地使用权(以下简
11、称“涉案土地使用权”)以评估价34 441 941元抵偿给成都港招公司，用以抵偿招商局公司欠成都港招公司的3 481. 55万元欠款，双方之间债权债务全面结清;招商局公司应于协议生效之日起第二日将土地交成都港招公司开发使用。但涉案土地使用权至今未转移至成都港招公司名下。 1999年2月，成都港招公司投资开办了四川港招公司。1999年7月20日，武侯国土局、四川港招公司、招商局公司三方共同签订债务关系转移合同约定: 招商局公司欠武侯国土局土地征用费21 833 446.50元债务全部由四川港招公司承担。 1999年8月23日，招商局公司由全民所有制改制为有限责任公司，并更名为招商房地产公司。在改
12、制过程中，招商局公司与成都港招公司签订债权、债务及资产处置协议，约定改制后的招商房地产公司保留原招商局公司涉案土地使用权，同时承担原招商局公司230万美元债务，其余资产、债权、债务均由成都港招公司承担。 2002年6月28日，因四川港招公司未履行付款义务，武侯国土局提起诉讼，请求判令四川港招公司履行债务。法院做出生效判决，确认债务关系移转合同有效，四川港招公司应履行其付款义务，同时认定四川港招公司为成都港招公司投资开办的公司，而成都港招公司未按规定将注册资本金注入四川港招公司，应承担投资不实的责任。 2006年9月1日，武侯区法院在执行过程中，裁定成都港招公司在向其开办的四川港招公司投入注册资
13、金时，未将涉案土地使用权转移到四川港招公司，构成投资不实，故追加第三人成都港招公司为被执行人，成都港招公司应在注册资金不实的21441941元范围内对武侯国土局承担责任。 2006年11月29日，武侯国土局以成都港招公司既不向武侯国土局承担注册资金不实的赔偿责任，也不以诉讼或者仲裁方式向招商房地产公司主张到期债权为由，向成都市中级人民法院提起代位权诉讼，请求判令由招商房地产公司履行成都港招公司对武侯国土局负有的21 441 941元债务。 一审判决:成都港招公司与招商局公司签订的债权债务清算协议书为双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应属有效。根据该协议约定，招商局公司对成都港招公司负有给
14、付涉案土地使用权之义务，但未履行。招商局公司改制后，变更为招商房地产公司，故招商局公司所负给付成都港招公司土地使用权的义务应由招商房地产公司承担。根据合同法解释(一)第13条规定，债权人行使代位权的前提条件之一是债权人怠于行使具有金钱给付内容的到期债权，从而导致债权人的到期债权未能实现。本案中，武侯国土局所主张的成都港招公司对招商房地产公司享有的债权为土地使用权给付之债，并非具有金钱给付内容的债权，故武侯国土局提出的主张不符合合同法解释(一)有关代位权构成要件之规定，对其诉讼请求不予支持。 二审判决:成都港招公司是武侯国土局的债务人。依据债权债务清算协议书招商局公司对成都港招公司负有债务，且为
15、金钱债务，至于协议关于以土地作价清偿的约定，只是双方选择的了结债权债务的协议，其是否合法有效，不影 响这一基本事实认定。招商局公司若按清算协议履行，其即不再对成都港招公司负有债务，但清算协议未得到实际履行，协议双方的债权债务仍然存在。此时，武侯国土局可以以招商局公司为次债务人，依法行使代位权。但其后招商局公司因改制而注销，招商局公司改制注销时，与成都港招公司签订了债权、债务及资产处置协议，明确除由招商房地产公司代招商局公司偿还230万美元外，其他债权、债务和资产均由成都港招公司承担。据此，成都港招公司本系武侯国土局的债务人，不存在行使代位权的问题。武侯国土局要求招商房地产公司承担招商局公司所欠成都港招公司的债务，不符合合同法第73条及司法解释的规定，其上诉请求不能成立。 武侯国土局不服，向最高人民法院申请再审。其主要理由为:债权、债务及资产处置协议系当事人双方恶意串通，损害国家和债权人利益的行为，应属无效;二审法院认为招商房地产公司不应当承继改制前招商房地产公司债务，违背债务承继原则和企业债务随企业财产变动原则。招商房地产公司辩称:债权、债务及资产处置协议系当事人真实意思表示，内容合法，应属有效;招商房地产公司与
