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1、银行如何依法让贷款债务人承担律师代理费? 刘泽华一、典型案例 2001年 8月，农行西藏分行营业部（以下称农行）向西藏吉庆实业公司（以下称吉庆公司）发放一年期贷款 2000万元，由重庆市华鼎公司（以下称华鼎公司）为贷款提供抵押担保；农行和吉庆公司还在借款合同中特别约定，如因吉庆公司违约导致农行采取诉讼方式追偿债权，相关律师费、差旅费等实现债权的费用由吉庆公司承担。2005 年 2月，因吉庆公司未按期偿还贷款，农行遂向西藏自治区高级人民法院提起诉讼，请求判令吉庆公司偿还借款本金 2000万元及相应利息，并承担律师费、差旅费等相关费用，华鼎公司以抵押财产承担担保责任。西藏自治区高级人民法院一审判决
2、认为，农行与吉庆公司、华鼎公司签订的借款合同和抵押合同依法有效成立，农行请求判令吉庆公司偿还借款本息及华鼎公司承担担保责任的诉讼主张应予支持；借款合同中有关律师费承担的约定也是双方真实意思表示，农行委托律师代理诉讼发生律师费是必然的，按照西藏自治区律师服务收费标准（试行）应向农行支付律师费 94万元。吉庆公司不服一审判决向最高人民法院（下称最高院）提起上诉，称我国现行法律对律师费的承担并无明确规定，即使根据借款合同中关于“如因吉庆公司违约导致农行采取诉讼方式追偿债权，相关律师费、差旅费等实现债权的费用由吉庆公司承担”的约定，吉庆公司所应承担的也是农行因诉讼已经实际支付的律师代理费，在农行未提供
3、其与律师事务所签订的委托代理合同及律师事务所收费票据的情况下，应认为本案律师费尚未实际发生。最高院二审认为，农行与吉庆公司在借款合同中关于“如因吉庆公司违约导致农行采取诉讼方式追偿债权，相关律师费、差旅费等实现债权的费用由吉庆公司承担”的约定，属于双方当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应为合法有效。虽然农行为实现其债权聘请律师代理参加诉讼活动，但因其并未与律师事务所签订委托代理合同，也未实际支付律师代理费，故原审法院原审法院在农行与律师事务所未作约定的情况下，自行依据西藏自治区律师服务收费标准（试行）作出认定，缺乏法律依据。据此，最高院二审判决撤销一审法院作出的由吉庆公司承担律师费的
4、判决内容，维持其他判决内容。二、分析与点评在银行向债务人追偿不良贷款的过程中，通常采取外聘律师代理参加诉讼和执行的方式进行。由于银行债权金额动辄数千万元甚至上亿元，相应的律师代理费支出往往较高，因而高额的律师代理费支出已成为银行经营管理一项沉重的财务负担。本案就是因银行外聘律师代理费引发争议的一起典型案例，其中核心问题在于银行与债务人在借款合同中特别约定因债务人违约产生的律师费支出由债务人承担，是否合法有效？银行在追偿贷款债务时，是否可以在同一诉讼中向债务人一并主张其律师代理费支出？民事诉讼中律师费的承担模式在世界各国主要有三种：一是由败诉方承担模式，主要是以法国、德国等一些大陆法系国家以及英
5、国等国家为代表，即胜诉当事人对于律师的法定报酬和支出费用，在各种诉讼中均应由败诉方偿付；二是各自承担为主，特别申请为辅模式，以美国为典型代表，对于律师费的请求，法院根据认定的事实、得出的法律结论单独作出判决；三是各自承担为主，明确例外规定模式，以日本为代表，如日本最高法院有判决认为，侵权行为的被害者为了保护自己的权利不得已提起诉讼时的律师费，如与侵权行为有因果关系的损失，可请求对方当事人赔偿。 我国对于律师费的承担，长期以来在司法实践中形成当事人各自承担的一种约定俗成的局面。但在理论上对律师费承担问题仍存在两种不同观点：一种观点认为，律师费应当由败诉方承担，其主要理由是：（1）律师费是败诉方应
6、当赔偿的一种间接损失。随着我国法制建设日臻完善，法律规定和诉讼工作越来越复杂，为维护自身合法权益，当事人聘请律师参与诉讼是一种客观现实的需要。当事人支付的律师费亦是其因受到侵害而遭受损失的一部分，无疑应当纳入败诉方赔偿的范围。（2）律师费由败诉方承担具有相应的法律依据。根据民法通则关于“公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的应当承担民事责任”的规定，都可以要求败诉方（或有过错的一方）承担相应的律师费。（3）律师费由败诉方承担有助于减少滥诉现象。如果由败诉方承担律师费，由于加大过错方承担的责任，使得原告不会轻启诉讼念头，迫使当事人采取和解等其他途径解决纠纷，有利于节约国家司法资源，为构建和谐社会
7、服务。（4）律师费由败诉方承担是许多国家和地区司法的通例。除前述提及的美国、日本等国家外，我国香港地区法院通常也根据法律规定直接判处败诉方赔偿胜诉方的律师费。此外，一些国际条约及规则中也建立了“败诉方承担律师费”的规则。如，根据与贸易有关的知识产权协议（即 TRIPS协议）有关规定，侵权者除了“赔偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害”之外，还应向权利所有人支付包括律师费在内的合理费用。另一种观点认为，律师费应当由聘请律师的一方当事人自行承担，主要理由是：（1）现有关于律师费承担规定仅适用于部分领域，不能当然理解为败诉方（有过错方）承担律师费的法律依据；（2）是否聘请律师是当事人的权利，而
8、不是必须行为，法院不会因当事人是否聘请律师而改变案件审理结果，因此聘请律师与提起诉讼并不具有必然的因果关系；（3）我国现行有关规定对律师收费标准没有完全统一，且当事人和委托律师之间可自行协商，因此由法院界定收费的准确性有很大难度；（4）由败诉方承担律师费还可能导致律师之间恶意竞争，不利于我国当前的法制建设。我们认为，律师费应当由败诉方承担的观点有道理，近年来有关法律和司法解释已陆续就某些特定领域纠纷的律师承担问题作出一些新的规定，如著作权法第 48条、商标法第 56条和反不正当竞争法第 20条均规定侵权人的赔偿数额包括权利人为制止侵权行为（反不正当竞争行为）所支付的合理开支；最高院关于适用中华
9、人民共和国合同法若干问题的解释（一）也规定，债权人行使撤销权所支付的律师费、差旅费等由债务人承担。但需指出的是，律师代理费没有实际发生，没有实际损害结果，债权人在追偿债务时，还不可以在同一诉讼中向债务人一并主张其律师代理费支出。 本案农行和借款人吉庆公司之间虽有律师费承担的约定条款，然而最高院最终以该律师费并未实际发生为由，未支持本案中农行的诉讼请求。从最高院判决可以看出，律师费由败诉方（债务人）承担的诉讼请求获得法院支持，一般须满足以下几个条件：一是当事人已对律师费问题作出约定。如果当事人在借款、担保合同中对此作出明确规定，且意思表示真实，不存在违反法律禁止性规定的情形，法院应当确认这种约定
10、的法律效力。二是律师费实际已发生。如果当事人约定在诉讼或执行程序后根据诉讼或执行结果支付律师费，则法院在诉讼过程中将以律师费尚未实际发生为由不支持当事人的诉讼请求。三是律师费支付标准合理。如果债权人支付的律师费超过合理范畴，将会不适当地增加债务人的财务负担，有关诉讼请求也难以获得法院支持。三、对银行相关启示本案作为最高人民法院对律师费承担问题作出的判例，将对各级法院的相关审判工作产生示范性的影响。对于聘请律师代理诉讼活动的费用处理问题，银行应当注意以下几点： 1、事先约定律师费承担问题。银行应将律师费承担问题作为借款合同条款明确约定下来，并按规定履行说明及提示义务，确保双方当事人意思表示真实、
11、一致，以便将来要求债务人承担律师费的诉讼主张得到法院支持。 2、合理确定律师费支付标准。银行向律师支付的代理费应当在合理的范畴内，如果当地司法行政部门颁发了明确的律师收费标准，银行应参考该标准计付律师费；如果案情特别复杂、需要超过普通标准支付费用，在法庭审理律师费承担问题时应作出适当的说明。 3、选择适当的方式追偿律师费。在以普通代理方式聘请律师代理诉讼时，如果银行根据委托代理合同在提起诉讼之前支付有关律师费，银行可将已经支付的律师费列入诉讼请求范围，并将委托代理合同和有关律师费发票作为证据提交法院；在以风险代理聘请律师代理时，由于在诉讼或执行程序完成之前无法确定律师代理结果，也不能计算和支付相应的律师费，银行应在诉讼或执行程序结束后，及时通过另案起诉或申请仲裁的方式向债务人主张。作者单位：中国工商银行法律事务部
