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1、1银行办理最高额抵押贷款业务的风险防范一、最高额抵押的概念及适用范围所谓最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权限额内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。担保法第59条规定“本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。 ”第60条规定“借款合同可以附最高额抵押合同。债权人与债务人就某一商品在一定期间内连续发生交易而签订合同，可以附最高额抵押合同。 ”由此可见，最高额抵押合同的范围仅限于就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同。除上述二类合同外，其他合同可以签订抵押合同，但不能采取最高额抵押的担保形式。二、最高
2、额抵押权在实务中应注意的几个问题1、避免最高额抵押合同无效情形出现合同法规定了合同无效的几种情形，其中之一是违反法律强制性规定的情形。因此，银行工作人员在工作中应避免抵押抵押贷款合同无效给银行带来的风险。 物权法第一百八十四条规定下列财产不得抵押：（一）土地所有权； （二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外； （三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施； （四）所有权、使用权不明或者有争议的财产； （五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。 担保法第 37
3、条也有类似规定。另外， 破产法在第35条中规定，在人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内，债务人对原无财产担保的债务提供财产担保的行为无效。但是，在法律规定的无效期间之前，双方当事人已以书面合同约定对债务提供财产担保，只是延至无效期间内方实际提供担保的，其行为仍然有效。2董事、经理违反中华人民共和国公司法第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。对于上述有明确法律规定的可能导致合同无效的情形，银行应避免在此种情形下办理抵押贷款业务。2、约定被担保的主债权最高余额担保的债权最高余额，是抵押人承担担保责任的最高限额，抵押人对超出该额度的债权不承担
4、担保责任。业务发生期间，每一个时点数上的债权（含或有债权）的余额均不应超过担保的债权最高余额。因此，在确定债权最高余额时应根据抵押人的资信及财务状况，将本金、利息、罚息、复利，以防范因按本金填写而导致债权发生额控制不当，造成抵押人对实际债权余额超过最高限额部分不承担担保责任的风险。约定债权最高余额，应注意以下几个问题：第一，签订前应合理确定债权最高余额。债权最高余额应与合同担保范围所体现出的额度相当，且债权最高余额应高于本金额度，并预留一定的空间，如果是外币业务应考虑汇率风险因素，另外，实现抵押权的费用在抵押物拍卖或变卖所得的价款中直接扣除。第二，签订后应动态监测债权最高余额。发生每一笔新业务
5、前，应测算已担保债权余额与约定的最高债权余额之间的差额，确保不会因新债权发生而导致实际债权余额超过合同约定的最高债权余额，同时密切关注已签订主合同项下利息、罚息、复利等债权数额增加对债权余额的影响。第三，外币业务折算应考虑汇率影响。第四，根据物权法第 206 条债权确定的规定，最高额抵押担保合同中必须将债务人或抵押人被宣告破产、被撤销作为债权确定事由之一，此后发生的债权将不被纳入最高额抵押担保的债权范围。因此，银行在发生每笔新业务前，应注意收集债务人、抵押人的信息，以免出现法定事由，导致债权无法被纳入担保范围而增加银行风险。3、及时办理最高额抵押登记根据最高人民法院有关司法解释规定，抵押登记具
6、有对抗第三人的效力。3如对于同一财产，如果抵押人与银行签订抵押合同而未办理登记，其后又与其他银行签订抵押合同且办理了登记，则我行对该抵押物不享有优受偿权。最高额抵押登记应至少明确记载如下要素：最高限额、合同期限、抵押物明细。记载最高限额的意义，在于明确将来银行只能在该限额内受偿，超出该限额的贷款银行无权以抵押物受偿。登记合同期限的目的在于表明只有在该登记期限内发生的债权，才能以抵押物价值受偿。其中的合同到期日又起着决算期的作用。决算期是最高额抵押合同特有的一个重要概念。所谓决算期，是指确定抵押权所担保的债权实际数额的时间。因为最高额抵押所担保的是一定期间内不断变化的债权，因此，有必要在合同中约
7、定一个日期，该日期到来时，便使债权额确定下来。而该日期之后发生的债权不再受最高额抵押合同的担保。关于抵押物明细的登记同样非常重要，如果抵押物约定或记载事项不明确，致使无法依该记载确定具体的抵押物，将直接导致抵押合同的登记无效。4、最高额抵押所担保债权的确定最高额抵押权的确定，是指因某一事由的出现而将原本不确定的最高额抵押权确定化的过程。决算期的到来，便是债权确定的原因之一。导致最高额抵押权确定的各种原因，归纳起来主要有以下几个方面，（1）决算期的届至。通常决算期已在合同中作了明确约定，比较便于管理。（2）被担保的债权已经没有继续发生的可能。比如：借款合同已经终止、解除，无包括合同当事人依法提前
8、解除合同，或者债务人受破产宣告，丧失了继续履行借款合同的能力。（3）抵押物因财产保全或者执行程序被查封。最高额抵押权存续期间，如果发生第三人申请财产保全、强制执行抵押人而查封抵押物，则该抵押物所担保的债权因此而确定，其后发生的债权不再享有抵押担保的效力。关于此点，因我行已发生过类似案例，所以尤其应引起我行基层信贷工作人员的重视。对于第（2） 、 （3）点，由于是在最高额抵押合同期限内，且事由的发生银行事先无法预料，应当在信贷管理中引起高度重视。对于第（3）点的防范，甚至有必4要在发放每一笔时，均到登记机关落实是否有保全、查封情况。（4）人民法院受理抵押人或债务人破产的。无论抵押人或债务人破产，
9、均导致无法履行合同，也当然是债权确定的原因。最高额抵押权的债权确定的直接后果，就是自此时起，具有优先受偿权债权数额、笔数从此确定下来。而且对于上述第（2） 、 （3） 、 （4）种债权确定的原因，无论银行是否知晓，均产生此后发生的债权不再享有抵押权保护的效果。 5、变更最高额抵押合同原则上，按照合同法原理，双方当事人协商订立的合同，均可根据双方当事人的同意而予以变更。但物权法第 205 条规定，最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。最高人民法院关于适用若干问题的解释第八十二条规定：当事人对
10、最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，以其变更对抗顺序在后的抵押权人的，人民法院不予支持。对于上述规定，我们需准确把握几点，首先，法律允许变更，但需双方达成协议，并应到原登记部门办理变更登记；其次， 物权法明确了债权确定期间、债权范围、最高债权额为可变更的内容，其他事项能否变更未作规定；第三，即使与抵押人双方协商变更，变更后的内容也不能用于对抗已经发生的其他登记。也就是说，我们在办理变更登记时，要审查该项财产是否还有其他抵押登记，如果有，则须知我行的变更内容不能对抗该登记。6、最高额抵押合同提前解除最高额抵押合同是银行与抵押人双方协商达成的，其中的“期限”条款不仅对抵押人有约束力，
11、对银行同样具有约束力。抵押人之所以同意在该“期限”内承担抵押担保责任，原因在于抵押人认为借款人在该期限内能够完成借款、经营、还款的完整需要，不需要真正以其抵押物变卖价值偿还贷款。但是借款人的风险又不是银行和抵押人所能控制的。如果银行认为借款人产生经营风险，决定提前收回借款而行使抵押权，而借款人和抵押人又否认风险的存在，要求5银行到期后再收贷时，必然产生因期限不到对银行产生的收贷障碍。此时，银行要提前收贷，必须采取通知抵押人提前解除最高额抵押合同的措施，但应特别注意，此时银行有义务向法院提供证据证明其提前解除合同有“充分必要” ，否则，银行可能因单方违约而承担败诉风险。7、新旧最高额抵押合同如何
12、衔接最高额抵押合同约定的债务发生期届满后，需要由原最高额抵押合同项下抵押物为原主合同当事人之间新发生的债权提供最高额抵押的，应重新签订最高额抵押合同，并应重新办理抵押登记手续。重新签订最高额抵押合同时，如原最高额抵押合同项下担保的债务尚未全部偿还清，银行要做好前后两份最高额抵押合同的衔接。实务中多采用以下二种方式操作：一是注销和再登记同时办理。注销原最高额抵押合同和抵押物登记，同时签署新的最高额抵押合同，在新最高额抵押合同中填写原合同担保的主合同项下尚未偿还的债务，并重新办理抵押物登记手续。此种方式下需要快速及时地办理新的物权登记手续，排除注销原登记和重新登记之间的抵押物效力真空，避免出现时间
13、间隔而导致原合同项下债务脱保或抵押人在间隔期将抵押物另行设立抵押。二是重复抵押。在不注销原抵押权的基础上，签署新的最高额抵押合同并办理对应的抵押物登记手续。此时，由于在原合同项下担保的债务尚未还清之前，就需要签订新合同，在前后两份合同之间，形成重复抵押。因物权法第 199 条已不再禁止重复抵押，此做法具有法律依据。实践中应注意的是，在新的抵押登记上银行必须坚持做第二顺位抵押权人（第一顺位抵押权人也是该银行）。需特别注意的是，如果在原最高额抵押合同的抵押登记之后，又有其他人就该抵押物设立抵押权的，则不能与客户继续签订新的最高额抵押合同，而应依据原最高额抵押合同及相应的主合同适时向债务人和抵押人主
14、张权利。8、行使最高额抵押权要在时效期内物权法第 202 条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”因此，在出现债权逾期时，抵押权人应及时依法主张权利。对于最高额抵押项下存在多笔债权的，在出现任何一笔6债权逾期时，均应及时在该笔主债权诉讼时效期间内主张行使抵押权，所得价款在清偿到期债务后，再依本合同之约定据实确定剩余价款用于提前清偿或提存。如有权机关对于最高额抵押适用物权法第 202 条有特殊规定的，届时按规定执行。总之，最高额抵押权可以简化手续，方便当事人，促进资金融通，具有普通抵押权所不具备的优越性，这是无庸置疑的，其也因此越来越受到金融机构和借款人的重视。但是，我们不能因为最高额抵押担保的方式具有法律设定上的显著优点，便在实际操作中掉以轻心。相反，我们应当不断加强对最高额抵押这项特殊制度的学习和理解，以更好地发挥最高额抵押制度为金融信贷业务保驾护航的担保功能。
