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1、 http:/ 司考民法精讲：代理2016 司考民法精讲：代理。司法考试复习是一个艰苦的旅程，法律教育网深知考生的艰辛，为考生整理了司法考试基础知识，供大家参考。考点总结：（一）代理的概念产生情形 责任原则上代理人无复任权，仅限于：（1）本人事前授权或同意（2）事后本人追认（3）紧急情况：急病、通讯中断等原因，代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失。经被代理人同意的：代理人仅在选任与指示有过失的范围内负责，包括：（1）选任责任：对复代理人的选任负责；（2）指示责任：对复代理人的指示负责；（3）转委托授权不明的责任（如果
2、次代理人有过错，承担连带责任） 。未经同意的：代理人对被代理人负全部责任，紧急情况除外。代理：是指代理人在代理权范围内以被代理人名义与第三人实施的，法律效果直接归属于被代理人的民事法律行为及相应的法律制度。被代理人代理人第三人内部关系（委托） 外部关系（二）代理的特征1.代理行为是民事法律行为代理行为以意思表示为核心，能够在被代理人与第三人之间设立、变更和终止民事权利和民事义务，因此代理行为主要表现为民事法律行为，如订立合同、履行债务等；也包含部分准民事法律行为，如代理诉讼、代理纳税等。 http:/ 下列哪些情形属于代理？（ ）（2012-3-4）A.甲请乙从国外代购 1 套名牌饮具，乙自己
3、要买 2 套，故乙共买 3 套一并结账B.甲请乙代购茶叶，乙将甲写好茶叶名称的纸条交给销售员，告知其是为自己朋友买茶叶C.甲律师接受法院指定担任被告人乙的辩护人D.甲介绍歌星乙参加某演唱会，并与主办方签订了三方协议【答案】ABC【解析】本题考核代理。代理有狭义、广义之分。狭义代理仅指代理人以本人的名义进行的代理，即直接代理，也称显名代理；广义的代理，还包括间接代埋，即代理人以自己名义实施民事法律行为，而后将该行为效果间接归于本人的代理，也称隐名代理。我国民法通则规定的是直接代理，但合同法在“委托合同”一章中，又规定了间接委托，间接承认了隐名代理。选项 A 正确。乙以自己的名义为甲代购名牌饮具，
4、构成间接代理。 http:/ B 正确。乙以甲的名义为甲代购茶叶，构成直接代理。选项 C 正确。甲接受法院的指定为乙提供辩护，实际上构成诉讼代理。选项 D 错误。甲的角色是介绍和媒介服务，构成居间而非代理。（三）代理的种类1.根据代理权产生原因的不同，代理可以分为三类：（1）委托代理委托代理，是基于被代理人授权的意思表示而发生的代理，又称意定代理。委托代理基于被代理人授权的意思表示而发生，因此必须有委托人的授权。委托授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。（2）法定代理法定代理，是依据法律规定而当然发生的代理。它是为无行为能力人和限制行为能力人设立的代理方式。监护人是无
5、行为能力、限制行为能力人的法定代理人。（3）指定代理指定代理，是按照人民法院或者有权机关的指定而产生的代理。在没有法定代理人和委托代理人的情况下，人民法院或者有权机关可以依法为不能亲自处理自己事务的人指定代理人。2.根据代理人是否有代理权限，代理可分为有权代理和无权代理。【考点 1】无权代理的判断无权代理是指：代理人没有经过授权、超越代理权或者代理权终止以后所从事的代理行为。除了实质无权之外，符合代理的基本特征。分为三类：根本无权、越权代理和逾期代理。考试中的判断规则：（1）以谁的名义？（2）是否有授权？ http:/ ）（2009-3-4）A.甲冒用乙的姓名从某杂志社领取乙的论文稿酬据为己有
6、B.某公司董事长超越权限以本公司名义为他人提供担保C.刘某受同学周某之托冒充丁某参加求职面试D.关某代收某推销员谎称关某的邻居李某订购的保健品并代为付款【答案】D【解析】本题考核无权代理。选项 A 不构成。甲冒用乙的姓名，而非以乙的代理人的身份出现。其实施民事行为并非旨在将行为效果归属于乙，而是意图将稿酬据为已有，不满足无权代理的条件。选项 B 不构成。董事长的行为是代表行为，而非代理行为，因此，也就无所谓无权代理的问题了。【提示】该项涉及存在瑕疵，因为根据公司法的规定，董事长不一定是法定代表人。选项 C 不构成。根据实践经验可知，求职面试行为属于必须由本人亲自实施的民事法律行为，不得由代理人
7、代理。因此，刘某冒充丁某参加求职面试的行为是法律禁止的，属于无效行为，不属于是否有权代理的评价范围之内。选项 D 构成。从“推销员谎称”信息中可以判断出关某没有得到李某的授权，关某认为此保健品是邻居李某订购的，并代李某接收且付款的行为属于无权代理。【考点 2】无权代理的法律后果：同限制行为能力人不能独立实施的合同行为（1）权利人：追认权或拒绝权；（2）相对人：催告权，撤销权（善意相对人） http:/ 2012-3-54 ）A.甲有权追认B.甲有权撤销C.乙有权以甲的名义撤销D.丙有权撤销【答案】ABC【解析】本题考核无权代理、合同欺诈。选项 A 正确。甲委托乙采购的是电脑，乙买的却是手机，属
8、于超越代理权订立合同的情况，该合同属于效力待定的合同，甲享有追认权。 http:/ B 正确，选项 D 错误。乙因受丙的欺诈而与丙订立手机买卖合同，因此，受损害方甲有权撤销该合同，而欺诈方丙无权撤销。选项 C 正确。乙是甲的代理人，乙有权以甲的名义代甲行使撤销权。【考点 3】表见代理：代理人无权代理，但相对人有理由相信代理人是有代理权的。（1）构成要件前提：无权代理客观：表见事实，常见：盖公章授权证明长期交易习惯第三人：善意，无过失相信有权【例题】以下两种情况是否构成表见代理？（ ）A.甲公司经常派业务员乙与丙公司订立合同。乙调离后，又持盖有甲公司公章的合同书与尚不知其已调离的丙公司订立一份合
9、同，并按照通常做法提走货款，后逃匿。对此甲公司并不知情。丙公司要求甲公司履行合同，甲公司认为该合同与己无关，予以拒绝。（2004-3-3）B.甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户，餐费由公司按月结清。后乙因故辞职，月底餐厅前去结帐时，甲公司认为，乙当月的几次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所签单的餐费。（2007-3-3）【答案】AB（2）法律后果代理行为有效，后果同有权代理。（3）例外 http:/ 以谁的名义订立合同第三人是否知道代理关系法律后果直接代理 被代理人（委托人） 知道 由被代理人承担显名代理人（受托人） 知道原则上由被代理人承担，有确切证据证明合同只约束受托人与第三人的除外
10、。间接代理 隐名代理人（受托人） 不知道原则上合同只约束受托人与第三人，有两种特殊情况。【例题】甲委托乙回家时代买特级乌龙茶 10 斤，并交给乙 5000 元钱。乙回家发现当时季节没有茶叶，于是把钱留给朋友丙帮甲代买。如果乙告诉甲，甲同意乙这么做：（1）丙不知道特级乌龙茶为何物，被卖家骗了，损失由谁承担？（2）乙对丙仅说买乌龙茶 10 斤，结果丙买了 10 斤一级乌龙茶，损失由谁承担？（3）乙对丙仅说买乌龙茶 10 斤，丙购买的时候忘记了，买了龙井 10 斤，损失由谁承担？（4）如果乙没有告诉甲，上述责任谁承担？ http:/ 受托人 第三人【例题单选题】甲委托乙销售一批首饰并交付，乙经甲同意
11、转委托给丙。丙以其名义与丁签订买卖合同，约定将这批首饰以高于市场价 10%的价格卖给丁，并赠其一批箱包。丙因此与戊签订箱包买卖合同。丙依约向丁交付首饰，但因戊不能向丙交付箱包，导致丙无法向丁交付箱包。丁拒绝向丙支付首饰款。下列哪一表述是正确的？（ ）（2011-3-4）A.乙的转委托行为无效B.丙与丁签订的买卖合同直接约束甲和丁C.丙应向甲披露丁，甲可以行使丙对丁的权利D.丙应向丁披露戊，丁可以行使丙对戊的权利 http:/ A 错误。乙在转委托时得到了被代理人甲的同意。因此，乙的转委托行为有效。选项 B 错误。受托人丙以自己的名义与第三人丁签订了买卖合同，题干中并没有给出丁在订立合同时知道丙与甲之间有代理关系的相关信息。因此，丙与丁签订的买卖合同不能直接约束甲和丁。选项 C 正确。受托人丙因第三人丁的原因对委托人甲不履行义务的，受托人丙应向委托人甲披露第三人丁，甲可以行使丙对丁的权利。选项 D 错误。丙与戊之间的合同，与丙与丁之间的合同，是两个独立的买卖合同，且戊不是丙的委托人，丙无需披露戊。丙因戊的原因造成违约的，应由丙向丁承担违约责任。丙与戊之间的纠纷，依照法律规定或按照
