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1、国企混合所有制改革的法律要点及 案例分析 阙莉娜 合伙人 律师 上海市锦天城律师事务所 1 目 录 一. 国企混合所有制改革概要 二. 国企混改的重点法律问题 三. 民营企业参与混改的法律风险控制 四. 国有企业进行混改应注意的法律问题 2 一国企混合所有制改革概要 1.国企改革的历史阶段 2.何为混合所有制改革 3.哪些行业领域国有企业进行混改？ 4.怎么改？ 5.混改与以往国企改革的差异 6.混改的主要方式 3 国企改革的历史阶段 1978-1993 扩 权让利 1993-2003 抓 大放小 2003-2013 规 范治理 2013-至今 混 合所有制 4 扩大企业自主权、 自负盈亏 退
2、出、破产；重 组兼并、公司制 设立国家以及地 方国资监管机构； 国资以及监管法 律法规制定 完善规则；管资 本；引入非国有 资本；国企整合 何为混合所有制改革 国有资本、集体资本、非公有资本等交叉持股、相互融合十八届三中全会决定 把引资本与转机制结合起来，把产权多元化与完善企业法人治理结构结合起来，探索国 有企业混合所有制改革的有效途径国务院关于国有企业发展混合所有制经济的意 见【国发(2015)54号】 严格程序，规范操作 企业国有资产交易监督管理办法（国资委、财政部令第32 号）2016.06.24 交易规则完善 市场定价且价格公允、防止国有资产流失 5 哪些行业领域国有企业进行混改？ 国
3、有企业 商业类 国有企业 处于充分竞争 行业和领域 处于重要行业 和关键领域 公益类 国有企业 下列行业一般实行国有 独资或（绝对）控股： 重要通信基础设施、 枢纽型交通基础设施、 重要江河流域控制性 水利水电航电枢纽、 跨流域调水工程等 重要水资源、森林资 源、战略性矿产资源 等开发利用 江河主干渠道、石油 天然气主干管网、电 网等 核电、重要公共技术 平台、气象测绘水文 等基础数据采集利用 等领域 6 电力、石油、天然气、铁路、民航、电信、军工 怎么改？ 集团公司：对下属各级公司进行整合，通过整体上市、并购重组、发行可转债等完 善股权结构、引入非国有资本 各地成立国有资本运营公司 截至20
4、16.6.30在中粮集团有限公司、国家开发投资公司2家中央企业开展国有资本 投资、运营公司试点，24个省级国资委改组组建了50家国有资本投资、运营公司 国有控股上市公司与控股股东重组（整体上市、借壳上市等证券化） 在子公司（对国有企业集团公司二级及以下企业）层面进行股权多元化 混改的对象主要在二级以下企业 7 混改与以往国企改革的差异 类型混改以往国企改革 所属行业与领域过去属于垄断/缺乏准入渠道/较高准入 门槛的产业 市场竞争的产业 企业的规模以及盈利 状况 企业通常规模较大、盈利状况相对较好主辅分离下的“辅业”、相 对”差”资产 控股权混改后国有资本通常保持相对甚至绝对 控股 经常出让控股
5、权 股权结构非公有资本组团参与投资，单个股东持 股比例低 - 公司治理混改的目的之一是改善公司治理，国有 股东方以及投资方均重视公司治理 - 锁定期与退出保障非国有资本倾向于设置退出保障机制较少有该等安排 职工安置通常经过公司制改制，一般不涉及职工 安置 经常涉及 8 混改的主要方式 混改 增资扩 股 股权转 让 整体上 市等证 券化 可转债 股权置 换 员工持 股 民营资本 外资 集体资金 保险资金 私募基金 以及各类 资产管理 计划 9 二.国企混改的重点法律问题 1.混改的一般程序 2.国企混改方案的审批 3.进场交易 4.资产评估 5.公司治理从公司章程博弈开始 10 重要概念 国家出
6、资企业：国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国 有资本参股公司中华人民共和国企业国有资产法 企业国有资产交易监督管理办法下的“国有及国有控股企业、国有实际控制企业” （一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、 企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业； （二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超 过50%，且其中之一为最大股东的企业； （三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子 企业； （四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未 超过
7、50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协 议安排能够对其实际支配的企业。 11 混改的一般程序 制订改制基本方案履行内部决策程序 审计评估/法律尽职调 查/瑕疵问题处理 改制涉及的交易基本 条款准备/社会稳定风 险分析与评估/审议职 工安置方案（如有） 评估备案或核准 国资关于改制基本方 案的同意函/批复 交易所挂牌 竞价、确定受让方/增 资方/投资者 签署交易文件 有权机构的审批同意 （例如涉及外资、上 市公司、反垄断等） 履行协议、交割 办理变更所涉及的各 项登记 12 国企混改方案的审批 企业类型履行出资人职责的机构、国 有及国有控股企业、国有实 际控制企
8、业转让产权 国有及国有控股企业、国有 实际控制企业 国家出资企业国有资产监督管理机构负责 审核 产权转让致使国家不再拥有 所出资企业控股权的，须由 国资监管机构报本级人民政 府批准 国有资产监督管理机构负责 审核 产权转让致使国家不再拥有 所出资企业控股权的，须由 国资监管机构报本级人民政 府批准 国家出资企业的各级子企业国家出资企业决定 重要子企业的增资行为，须 由国家出资企业报同级国资 监管机构批准 国家出资企业决定 重要子企业的增资行为，须 由国家出资企业报同级国资 监管机构批准 13 地方或存在更为严格的要求： 上海市关于本市国有企业混合所有制改制操作指引（试行）规定，出资监管企业 （
9、混合所有制）改制（一级企业）由国资监管机构决策后报同级政府同意本市 国有企业混合所有制改制操作指引（试行） 进场交易产权转让 通常必须进场交易 正式信息披露20个工作日以上（含） 转让底价：经核准或备案的评估结果 底价可以降低：信息披露期满未征集到意向受让方的，低于评估结果90%，应当经转让行为批准 单位书面同意 底价有效期：自首次正式披露信息之日起超过12个月未征集到合格受让方的，应当重新履行审 计、资产评估以及信息披露等产权转让工作程序 价款支付：自合同生效之日起5个工作日内一次付清；采用分期付款方式的，首期付款不得低于 总价款的30%，并在合同生效之日起5个工作日内支付；其余款项应当提供
10、转让方认可的合法有 效担保，并按同期银行贷款利率支付延期付款期间的利息，付款期限不得超过1年 无需进场：涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合， 对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准， 可以采取非公开协议转让方式；同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实 施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式 14 进场交易增资扩股 国有及国有控股企业、国有实际控制企业增加资本应进场交易 2016.06.24 对外披露信息公开征集投资方，时间不得少于40个工作日 通过资格审
11、查的意向投资方数量较多时，可以采用竞价、竞争性谈判、综合评议等 方式进行多轮次遴选 经同级国资监管机构批准，可以免于进场的增资： 因国有资本布局结构调整需要，由特定的国有及国有控股企业或国有实际控制 企业参与增资 因国家出资企业与特定投资方建立战略合作伙伴或利益共同体需要，由该投资 方参与国家出资企业或其子企业增资 经国家出资企业审议决策，可以免于进场的增资： 国家出资企业直接或指定其控股、实际控制的其他子企业参与增资 企业债权转为股权 企业原股东增资 15 进场挂牌前一般需要完成哪些准备工作 制定改制基本方案 公司股东内部决策 公司股东会决议同意改制方案 审计、评估完成，评估完成备案 有权国
12、资监管部门同意改制方案（股权转让和/或增资） 职工代表大会或职工大会同意改制方案、安置方案（如有） 公司取得债权人的预先同意 律师出具关于改制的法律意见书 16 进场交易但不挂牌 进场交易意味着一定走挂牌流程吗？ 产权交易市场进场交易方式包括进场公开转让和进场协议转让。 进场公开转让也称挂牌交易，是指产权转让主体在履行相关决策或批准程序后， 在产权交易市场发布产权转让信息，公开竞价转让产权的交易方式。 进场协议转让，是指产权转让主体在履行相关决策或批准程序后，通过产权交 易市场与受让方签约成交的交易方式。 A国有集团公司与B国有控股上市公司完成重组、实现整体上市，在证监会核 准重组方案后，A在
13、就股权转让做工商变更登记前，与B在产权交易所鉴证下 签署产权交割协议 17 资产评估 应当评估 国有资产评估管理办法（国务院令第 九十一号）1991.11.16 国有资产评估管理办法施行细则(国资 办发199236号) 1992.7.18 国有资产评估管理若干问题的规定(财 政部第14号令) 2002.1.1 企业国有资产评估管理暂行办法 2005.9.1 免于评估 可以免于评估的产权转让 同一国家出资企业内部实施重组整合， 转让方和受让方为该国家出资企业及其 直接或间接全资拥有的子企业； 同一国有控股企业或国有实际控制企业 内部实施重组整合，转让方和受让方为 该国有控股企业或国有实际控制企业
14、及 其直接、间接全资拥有的子企业。 可以免于评估的增资扩股 增资企业原股东同比例增资的 履行出资人职责的机构对国家出资企业 增资的 国有控股或国有实际控制企业对其独资 子企业增资的 增资企业和投资方均为国有独资或国有 全资企业的 18 公司治理从公司章程博弈开始 混改的目的之一改善、完善公司治理，提高企业效率、效益 公司章程 股东（大）会职权 董事会（席位、职权、召集召开表决） 原国有股东以及投资者的股权转让限制 “类” 回购安排 19 三. 民营企业参与混改的法律风险控制 以某石油销售公司的混改为例 20 交易基本背景 混改标的：上市公司下属全资的某石油销售公司（标的公司） 资产现状：上市公
15、司除持有标的公司外，还持有其他境内外石油销售公司、分公司 混改后的股权结构：混改完成后不改变国有绝对控股状态,出让股权比例不高于30% 混改的目标：募集资金；需有助于改善、完善公司治理、提高资本配置以及运营效 率 交易发生时间：2016年前 21 基本流程 采用多轮评选、竞争性谈判的方式实施。国有控股股东和销售公司共同成立由独立董事、 外部监事和内外部专家组成的独立评价委员会对选定的意向投资者进行评议。本次引资 的主要流程分为两个阶段： 1、 选择和确定投资者阶段 投资者出具投资意向函后参与引资；确定潜在投资者；潜在投资者获得信息备忘录以 及其他投资决策所需的信息；潜在投资者根据进展先后提交非约束性报价以及约束性 报价；经独立评价委员会评议后，选择和确定意向投资者 2、 谈判交割阶段 国有控股股东和销售公司与意向投资者谈判并签署附生效条件的交易文件；交易各方 分别履行内部决策程序，并办理与本次引资相关的外部审批程序；在约定的先决条件 全部满足后完成交割 22 民营资金参股的难点以及风险控制 受限的尽职调查 面对标的公司瑕疵，有限的选择权接受或放弃交易？ 竞争性谈判的巨大压力总有人比你壕 合资协议、公司章程谈判难你有权表达意见，但对方有权不接受 回购、对赌等股权投资常用的投资控制手段用不上？ 23 协议以及章程的条款设置 董事席位、独立董事 董事会的职权 召开
