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1、 2010年司法考试分科训练之民事诉讼100题答案1、【答案】BC【考点】合议制在不同审判程序中的运用【解析】本题考查的是合议制度。相比独任制度而言，合议制度，是指由三名以上的单数人员组成合议庭对民事案件进行集体审理和评议裁判的制度。合议制度是一种集体审判制度，可以避免由一人审判可能产生的不足，有利于提高审判质量，保证案件的正确处理。合议制度是法院审判民事案件的基本组织形式，根据民事诉讼法的规定，合议制度适用的范围是：就适用的案件而言，合议制适用于除按照简易程序审理的一审案件之外的所有民事案件；就适用的法院而言，中级以上法院审判民事案件只能采用合议制，基层法院审理简单民事案件可以适用独任制；就
2、适用的程序而言，合议制适用于一审普通程序、二审程序、重审及再审程序。特别程序审理案件通常情况下实行独任制，但选民资格案件和重大疑难案件由审判员组成合议庭审理；适用公示催告程序审理案件，可由审判员一人独任审理，但判决宣告票据无效的应当组成合议庭审理；以及企业法人破产还债程序，应当采用合议制。在不同的审级，合议庭的组成具有不同的要求。一审合议庭可以由审判员、陪审员共同组成，也可由审判员组成；发回重审的案件属于第一审，应当按照第一审程序组成合议庭；二审合议庭只能由审判员组成；再审合议庭，如果再审案件原来是第一审的，按第一审程序另行组成，如果再审案件原来是第二审的或者上级法院提审的，按第二审程序另行组
3、成。2、【答案】AC【考点】一般地域管辖和管辖权异议【解析】根据民诉意见第9条的规定，追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。第5条同时规定，公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。因为原告起诉时在B县居住不到一年的时间，B县不构成民事诉讼法规定的“经常居住地”，所以仍应当以其户籍地为住所地，由A县人民法院行使管辖权。所以A项正确，B项错误。根据民诉法第38条的规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出，所以C项正确。同时根据民诉法第140条的规定，对管辖权异议的裁定，当事
4、人不服的，可以上诉，但是不能向法院申请复议，所以D项是错误的。3、【答案】D【考点】管辖【解析】直接考民诉意见第8条，双方当事人都被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖，被告被监禁或劳动教养一年以上的，由被告被监禁地或者被劳动教养地法院管辖。注意区分民诉法第23条所规定的，若只有被告被监禁，那由原告住所地法院管辖。对劳动教养的人提起的诉讼由原告所在地法院管辖。为什么呢？因为被告所在地无法确定。被劳教的人离开了自己所在地，人身自由又受限制，而且劳教地是不固定的。这个地方与原、被告及争议事实毫无联系，若由这个地方的法院管辖，不但给原告诉讼带来困难，而且对被告也是没有实际的意义，因此由原告
5、所在地法院管辖。可如果被告被劳教教养一年以上，其劳教地就类似于“经常居住地”，由此地法院管辖有利于被告参加诉讼、有利于法院办案。对其他规定，考生应从这个思路上来学习。4、【答案】D【考点】合同管辖的确定【解析】在确定合同纠纷案件的管辖法院时，首先应看当事人之间是否存在有效协议管辖。根据我国民事诉讼法及司法解释的规定，协议管辖有效需符合以下条件：协议管辖只适用于合同纠纷案件；只适用于一审的地域管辖；协议管辖必须采用书面形式，口头协议一律无效；书面协议有三种形式，即合同中的条款、独立的协议书及信函、电报、传真、电子邮件等其他书面形式。只能在法律规定的范围，即被告住所地、原告住所地、合同签订地、履行
6、地、标的物所在地人民法院之中进行选择，而且必须作出明确的、惟一的选择。例如当事人双方约定对于所发生的争议，由原告住所地人民法院和合同履行地人民法院管辖，根据最高人民法院若干意见第24条的规定，这类选择两个以上人民法院的协议为无效协议。不得违反级别管辖和专属管辖的规定。根据上述条件，本案中的有关管辖的协议为有效的，因此，选项D是正确的。请注意，合同是否实际履行不影响对协议管辖是否有效的判断。5、【答案】AD【考点】诉讼标的、诉讼标的物、诉讼请求三者之间的关系【解析】诉讼标的是指当事人之间发生争议，并要求人民法院作出裁判的民事法律关系。诉讼标的不能任意变更，变更了诉讼标的就等于变更为新的案件；而在
7、诉讼标的确定的情况下，诉讼请求是可以变更的，这并不影响案件的性质。而诉讼标的物是当事人之间争议的实体权利义务指向的对象。在本案中，甲之前起诉乙支付拖欠的房租，是合同之债，一方获得房屋的使用权，一方有收取房租的权利，诉讼标的是房屋租赁权利义务关系，具体到该案件的诉讼标的物就是房租。后来甲放弃该主张，要求法院判令乙偿还甲一年前的欠款，这时涉及到的是甲乙之间的借款权利义务关系，诉讼标的已经发生了变化，指向的对象也就变成借款。由此看出甲的主张是诉讼标的的变更，AD是正确的。诉讼请求是当事人基于争议的实体权利义务关系向人民法院提出的具体的实体要求，从上面的分析就知道当事人争议的实体权利义务关系已经发生了
8、变化，通俗的说就是案件本身都发生了变化，法院应该要求甲对此另行起诉，而不能一并审理。6、【答案】ABCD【考点】诉的种类【解析】确认之诉是指原告向法院提出的确认他与被告之间存在或者不存在某种法律关系的请求。主张法律关系存在的请求为积极的确认之诉，主张法律关系不存在的请求为消极的确认之诉，所以D正确。给付之诉是指原告向法院提出的判决被告履行一定义务的请求，给付之诉又分为特定物给付之诉、种类物给付之诉、行为给付之诉，行为给付之诉包括要求被告作为和不作为，答案B。C为给付之诉，正确。变更之诉是指原告向法院提出的变更或消灭他与被告之间的一定法律关系的请求，答案A中要求解除婚姻关系属于消灭法律关系的变更
9、之诉。7、【答案】BCD【考点】反诉的特征和条件【解析】反诉的特征包括（1）反诉当事人具有特定性，反诉只能由本诉的被告向本诉的原告提起；（2）反诉具有相对独立性，反诉只要提起，不因本诉的撤回而终结；（3）反诉目的具有对抗性，反诉可抵消、吞并、排斥原告的诉讼请求。反诉不同于反驳。反驳是指在诉讼中，一方当事人为维护自己的合法权益，提出各种有利于自己的事实和理由，以否定和驳斥对方当事人的主张的一种辩论活动。甲提起的诉讼属于给付之诉。A选项乙提起的是确认之诉，和张力的起诉是两个彼此相对独立又有对抗性的诉讼，构成反诉。即使甲撤诉，乙仍然可以诉请法院确认两人之间的买卖合同无效，具有相对的独立性。故A项构成
10、反诉，不是本题正确答案。B选项乙是针对甲诉讼请求的反驳，是否定、驳斥对方当事人的主张的行为。一旦甲撤诉，该行为也失去独立存在的意义。C选项虽然构成一个独立的诉讼，但是和甲的起诉没有牵连关系，不能够对抗，也不能抵消、吞并或排斥甲的诉讼请求，因而不构成反诉。反诉只能向受理本诉的法院提起，且受诉法院对反诉具有管辖权。D选项乙不是向本诉受理法院即海淀区人民法院起诉，因而不符合反诉的条件。8、【答案】ACD【考点】无独立请求权第三人的确定问题【解析】代位权是指当债务人怠于行使其对第三人的权利而有害于债权人的债权实现时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利。代位权诉讼中当事人的诉讼地
11、位，如果直接以次债务人为被告，那么主债务人应当处于无独立请求权第三人的诉讼地位。无独立请求权的第三人，是指对原告、被告双方争议的诉讼标的没有独立的请求权，但案件的处理结果可能与其有法律上的利害关系，为维护自己的利益而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。“利害关系”包括两种：一是义务性关系，即第三人可能因判决结果承担义务；二是权利义务性关系，即一方当事人败诉会使第三人享有一定的权利和承担一定的义务。参加的他人之间的诉讼须正在进行，有申请参加诉讼或者由法院通知其参加两种参加方式。本案中，甲对丙提出代位权诉讼，这时该诉讼的结果直接影响到乙的利益，乙对于甲和丙的诉讼来说具有法律上的利害关系，
12、因此乙应当是无独立请求权第三人。相应的，答案为ACD。当然并非所有与案件处理结果可能具有法律上利害关系的案外人都可以作为无独立请求权第三人通知其参加诉讼。最高人民法院于1994年12月颁发了关于在经济审判工作中严格执行中华人民共和国民事诉讼法的若干规定明确规定不得将下列人员作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼：（）与原、被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿义务的人；（）与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人；（）产品质量纠纷案件中原、被告法律关系之外的下列人员：其一是证据已证明已经提供了合同约定或者符合法律规定的产品的；其二是案件中的当事人未在
13、规定的质量异议期内向其提出异议的人；其三是案件中的收货方已经认可向其提供产品的质量的；（）已经履行其义务，或者依法取得了一方当事人的财产，并支付了相应对价的原、被告之间法律关系以外的人。9、【答案】ABC【考点】当事人【解析】宋某不是当事人，而是公司的法定代表人，A公司才是当事人，A项符合题意。根据民诉法第53条的规定，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。因此对于普通共同诉讼而言，合并审理要征得当事人同意，B项也符合题意。宋某是A公司的法定代表人，他代表公司参加诉讼，不需要公司的授权委托书来证明其身份，
14、C项符合题意。根据民诉意见第50条的规定，企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人，因此D项不符合法律规定。10、【答案】BD【考点】必要共同诉讼与普通共同诉讼的区分【解析】民诉解释第45条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”A选项中黄某是在整修屋顶时不慎将过路人砸伤的，属于雇用合同规定的生产服务活动，雇主刘某单独做被告，不涉及共同诉讼的问题，故不正确。民诉解释第56条规定：“共有财产权受到他人侵害，部分共有
15、权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。”B选项中鱼塘由张某和王某共同承包经营，鱼苗是两人共同共有的财产，构成必要共同诉讼，故正确。民诉解释第52条规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”D选项中陈某借用海乐公司盖章的空白合同书与他人签定购销合同，发生争议后对方当事人起诉，则陈某与海乐公司为共同诉讼人，故正确。判断一个案件是属于必要共同诉讼还是普通共同诉讼，最关键的是判断案件的诉讼标的是共同的，还是同一种类。如果诉讼标的是共同的，就构成必要共同诉讼；如果诉讼标的只是同一类，则构成普通共同诉讼。诉讼标的共同的常见类型有合伙人对合伙财
16、产的共有、共同继承人对继承财产的共有、夫妻双方对夫妻共有财产的共有，等等。容易混淆的是在侵权案件中，一人致多人人身或财产受损的，例如C选项中朱某驾车将邹某和夏某同时撞伤，被理解为必要共同诉讼。其实邹某和夏某虽然被同一辆撞伤，但他们在实体法上却各自独立地取得了损害赔偿请求权。他们之间的权利并不是连带的和共同的，既可以单独起诉，也可以同时起诉，法院为了诉讼效率和不作相互矛盾的裁判，可以合并审理。他们的诉讼标的是同一种类的，但不是共同的。所以C选项不正确。11、【答案】ACD【考点】直接证据、间接证据、原始证据和传来证据的区分【解析】按照证据与待证事实之间的关系，可以将证据分为直接证据和间接证据。所谓直接证据是指能够单独、直接证明待证事实的全部或部分的证据；而间接证据是通过该证据与其他证据之间的关系，结合在一起才能证明待证事实的证
