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1、采购、营销法律风险防范,法务与公司管理部 张晓梅 2014.5.30,为什么要防范法律风险,1,企业法律风险，确切地说，亦可称为法律性风险，是指基于法律规定或者合同约定，由于企业外部环境及其变化，或者企业及其利益相关者的作为或者不作为导致的不确定性，对企业实现目标的影响。 纵观企业风险，无外乎商业风险和法律风险，而商业风险往往在一定程度上就是法律风险，或最终以法律风险的形式表现出来。因此，法律风险已经成为企业最为常见、爆发率最高的风险之一，它给企业所带来的损害，往往是企业难以承受的，法律风险防范已经成为中国企业不得不面对的重要课题之一。,什么是法律风险？,对企业有重大影响的法律风险事件排序,企
2、业法律风险的成因： 1、决策违规。企业重大战略、经营决策和重要经济活动违反决策程序，不经过法律论证，被迫承担法律后果。例如有的企业违规出借资金、对外担保，形成法律风险。 2、经营违法。有的企业从事经营活动，违反强制性规定，例如违规建设的项目，未经环保部门、城市规划部门批准，失去法律保护，招致执法部门查处和法律制裁。 3、民事违约。企业订立与履行合同不规范，违反约定导致经济纠纷，被对方起诉承担违约责任。有的企业因未能偿还到期债务，被银行起诉，造成企业资产被法院强制执行。 4、遭受不法侵害。企业维权意识不强，经营行为存在漏洞，防范机制不健全，遭受不法侵害、恶意诉讼或突发危机时，被动应付。,采购营销
3、法律风险防范,2,1、主体资质,主体不具备资质的风险： 法人的分支机构； 特许行业未取得许可； 挂靠有资质的企业。,主体已有资质的风险： 资质期限届满未更新； 资质变更； 变更后主体不具备资质。,主体资质的一般要求：采购、营销业务的对方主体应当满足法律法规的规定，同时还应满足公司的要求。对于主体资质的管理要求，可以按照合同管理手册的要求执行。 资质文件的更新：自2014年起，企业的营业执照、组织机构代码证不再年检，而是由企业编制年度报告并上传至“全国企业信用信息公示系统”进行公示，新成立企业的营业执照均采用竖版执照，而2014年之前已经成立的企业将在年内完成营业执照的换版工作。业务人员可以扫描
4、新版营业执照的二维码获取企业信息，同时在“全国企业信用信息公示系统” （http:/ 在采购营销业务中，技术标准应当固定在合同、协议中，一般应当在双方订立的商务合同中明确相应的技术标准，交易对方主体对产品的技术标准有特殊要求的应当在合同中明确注明。 公司对采购产品的技术要求也应当在商务合同中明确规定，对于需要开发、定制的产品建议另行签订技术协议，技术协议的条款应当仅限于技术标准且应当与商务合同保持一致。,2、技术标准技术标准不明确的法律风险,2、技术标准技术标准变更的法律风险,技术标准的变更意味着双方履约的标准也发生了变化，如果不及时履行相应的变更手续，可能会导致履约纠纷 技术标准发生变更或者
5、涉及新技术方案的，应当由双方会签确认。会签确认的方式应当在商务合同中明确约定，同时还应当要求对方提供会签人员的会签授权书。对于会签的技术类文件，包括但不限于图纸、技术参数、技术方案等，均应在技术类资料的存储介质上明确注明“保密”字样。,2、技术标准交付物的状态与技术标准不符的法律风险,如果交付物的状态与技术标准不符的，将直接导致违约风险。 擅自改变交付物的状态使其不符合国家、行业标准或国家强制性规定的，那么还将导致行政处罚风险以及刑事责任风险。例如擅自更改柴油机的功率导致功率超出柴油机公告的功率范围或生产许可证允许的公告范围，都属于违法行为。 禁止客户擅自更改交付物的状态。,3、招投标法律风险
6、,招标文件内容违反有关法律法规：招标文件以不合理的资格条件限制潜在投标人投标或明显照顾个别投标人；招标文件对标的物的技术要求明显“接近”个别投标人的产品。,信息披露不符合法定要求； 期限不符合法定要求； 投标环节不符合法定要求； 投标文件的内容违法或不恰当。,招标准备阶段的法律风险,招标阶段 的法律风险,决标阶段 的法律风险,开标过程不规范； 评标过程不规范； 定标过程不规范； 定标后未及时签订合同。,4、信用销售的法律风险,对处于债权人地位的企业而言，信用销售最直接的法律风险就是货款的安全。对此类风险，建议如下： 一是建议对对方主体的资质进行全面的了解，包括营业证照、资产负债表、偿债能力、信
7、用等级等； 二是建议在信用销售之前，要求对方主体提供有经济实力的保证人保证、财产抵押、应收账款质押、其他权利质押等担保，以最大限度地降低交易风险。 三是要签订内容完备的信用销售协议，包括信用政策、货款结算办法、返利以及返利抵扣货款的情形、违约责任等条款。,5、授权委托的法律风险,授权不明确的风险,公司对第三方授权的风险,商标、技术等特殊事项授权风险,授权委托的其他风险,后果：超越权限、无权限 防范：明确授权权限、授权期限，并出具书面授权书，注明无权再授权或转委托,后果：权限过大 防范：建议签订包含授权条款的合同，明确被授权主体的详细信息及权利义务，注明无权再授权或转委托。,后果：商标、技术侵权
8、 防范：应经过职能部门审批，签订书面合同明确权利义务、限制性事项以及违约责任、索赔方法等。,未留存授权委托文件涉及到实际权利义务处置的应留存授权文件； 授权期限届满或提前终止的风险及时收回授权书或发送终止函件。,6、定金的法律风险,A,B,C,定金是一把“双刃剑”，如果双方对履行合同的相关因素在签订合同时尚不能确定的，应避免采用定金条款。否则公司将面临双倍返还定金或被对方主体没收定金的结果，所以建议采用“订金” 或“预付款”条款。,采用定金担保的，应签订书面合同明确定金的支付时间、定金的额度（不得超过合同标的额的20%），抵扣货款的情形以及定金的的用途等。,在采用定金担保的情形下，如果对方违反
9、了合同规定的，业务人员应当留存相应的证据材料，同时应及时通知财务部门等相关职能部门。,7、样品买卖的法律风险,A、样品应为双方订立合同时已存在的物品，而且双方应当在书面合同中明确约定为“样品买卖”。,B、合同中应明确样品的提供方式、时间、封存的办法以及地点、交付物与样品品质不一致时样品提供方应当承担的责任等条款 。,C、在实际操作中，应当在订立合同之前向买方提供样品，并对样品进行查验，确保其性能、规格等均符合要求的再行封存。,样品买卖，是以样品确定出卖人应履行的合同义务，样品原则上不是买卖的标的物，其仅用来确定买卖标的物的“种类”及“品质”，出卖人不但要对交付物的瑕疵承担责任，还应担保交付物与
10、样品具有同一品质。,8、合同法律风险,A,注意规避订单风险,应事先明确订单的格式、内容，订单下发的时间、方式、订单的确认时限，订单变更的时限、变更的范围、变更后的交货时间以及变更后可能引致损失的赔偿问题外，如果变更后涉及新产品或特殊产品的，应明确是否适用合同，技术、质量标准，价格如何确定等。,B,涉外合同的法律风险防范,首先是贸易术语的选择风险。应当在合同中注明选择2010版本还是2000版本，同时应当正确选择贸易术语并严格按照贸易术语履行合同，否则将构成违约。其次是合同语言的问题，一般情况下应签署中英文版本的合同，而且文本不一致时应当以中文版本为准。再次是适用法律的风险，原则上要求适用中国的
11、法律，特殊情况下也可以适用第三方国家的法律。,C,合同的变更风险,合同的变更风险包括合同条款的变更及合同履行的变更，只要是涉及到双方权利义务变化的变更都应当签订书面的变更协议。除了签订书面的变更协议之外，还应意留存业务变更过程中的书面文件，例如主体资质文件等。如果变更涉及第三方的，应当签署三方协议，而且应当要求对方主体与第三方主体承担连带责任。,D,合同履行风险,合同不能按时履行或未按照合同履行的将构成违约，应当严格按合同规定履行。履行出现问题时，应当及时与对方协商确认解决办法并留存相应证据。,9、价格及结算法律风险,B、价格变更的风险,A、价格不明确的风险,标的物的价格会涉及到单价、总价、含
12、税价、不含税价、人工服务费等，在谈判以及签订合同时应当明确价格所包含的项目。此外，对于在签订合同时不能确定价格的采购、销售业务，应当在协议中明确约定价格确定的标准及依据。,未约定变更条款的风险, 价格变更的情形、方式以及变更后价格开始执行时间等应在合同中约定，年度合同中价格变更是必备条款。 价格变更手续不完备的风险容易导致执行过程中产生争议。建议在价格变更时由双方签订书面变更协议，或者通过“变更通知”和“价格变更确认函”的形式对价格变更事宜进行书面的确认。,C、结算的风险,结算条件不明确的风险。结算时间、结算比例、结算依据、结算方式等与结算有关的内容应当固定在合同文本中。 结算凭证不完备的风险
13、。及时留存财务收据及发票；与结算有关的文件应当合法完备；结算对象变更的，应当履行完备的变更手续并留存相应的变更文件；无合法手续禁止将货款支付至结算对象的员工等个人账户。 协助执行风险的规避。法院强制执行应付货款时，因为实际的付款期限尚未届满，所以对尚未届满部分的利息损失需要在采购合同中特别约定，利息差额将从供方的货款中直接扣除。,10、交付的法律风险,A,交付方式应当明确具体易于履行，发生变更的应当及时变更合同或订单，还应当特别注意特殊标的物的交付方式的约定。,交付方式不明或未履行变更手续的风险,B,C,D,应当约定交付地点，交付地点直接关系到货物所有权以及风险的转移；变更交付地点的，会引起部
14、分权利义务的变更，变更手续要完备。,未约定交付地点或随意变更交付地点的风险,交接、签收的单据等交付凭证应当事先作明确的约定，并且在执行中要注意留存，这也是双方进行结算的主要依据。,交付凭证不完备的风险,货物风险及所有权一般随交付转移，但需注意特殊情形，即延迟接收货物的风险转移以及所有权保留问题。,货物风险转移及所有权转移的风险,11、验收及质量问题处理的法律风险,01,02,验收环节不确定,质量问题处理不当,明确验收的流程以及每个环节应当保留的验收依据.,质量问题的确认、处理的办法、责任的承担,03,04,质量异议,验收结果,未约定合理的质量异议期； 质量异议期内未及时提出异议,验收通过的标准
15、； 验收结果的处理,12、质保责任和售后服务,明确质保责任的范围 - 起算时点 - 计算方法 - 确定质保期（三包期）内享受质保政策的范围 - 质保金及其使用办法 注意质保责任的排除性事项 - 对方提供或指定的配件导致的质量问题 - 对方原因导致的质量问题 - 未按照说明使用、保养的 售后服务 - 服务方式 - 服务费用的结算 - 服务收费的标准。,13、分包、转包,在采购业务中，一般应当要求标的物由出卖人亲自生产、制造，出卖人非经买受人同意不得将履行合同的义务转让给第三方；而在销售业务中，因为会在合同中描述标的物的用途，如果是用来装配整车的，那么应当限制其对外销售标的物（柴油机），如果是用来满足市场服务需求的零部件，那么将会根据销售政策做出特别约定，例如限定销售区域。,!,14、违约责任,责任承担的方式可以是违约金、违约金以外的其他财产，也可以是某种行为，也可以是质量保证金。,怎样承担责任？,责任的 大小？,怎样确定责任？,明确违约金的计算方法，可以约定为一定比例，也可以确定违约金的额度范围（例如5万-10万元），也可以约定为具体的金额。,明确违约责任的判定方法、违约责任的确认、责任异议期以及责任异议解决办法。,怎样处理违约？,对方违约：及时通知、密切关注、留存通知等往来函件，追究违约责任；我方违约：及
