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1、商业银行典型案例研究 许霆案,主讲人：林鹏程,案情概要,刑法角度,金融法角度,ATM与客户法律关系,ATM商业属性,金融消费行为,金融法角度,案件简介,一审判决,二审判决,案情概要,网民激辩,专家观点,审判解读,刑法角度,一、案情情况,2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。 两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃
2、。 同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，2007年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。,案情概要,案件简介,一审判决,二审判决,二、案件审判进展,广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。许霆随后提出上诉，2008年3月，广州中院认定许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑5年。许霆再
3、度上诉，2008年5月，广东省高院二审驳回上诉，维持原判。,案情概要,案件简介,广州市中级人民法院认为，被告人许霆以非法占有为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，予以支持。对于辩护人关于被告人的行为不构成盗窃罪的辩护意见，经查，现有证据足以证实被告人主观上有非法占有的故意，被告人的银行卡内只有170多元，但当其发现银行系统出错时即产生恶意占有银行存款的故意，共分171次恶意提款17万多元而非法占有，得手后潜逃并将赃款挥霍花光，其行为符合盗窃罪的法定构成要件，当以盗窃罪追究其刑事责任。辩护人提出的辩护意见
4、，与本案的事实和法律规定不相符，本院不予支持。依照中华人民共和国刑法第二百六十四条第（一）项、第五十七条、第五十九条、第六十四条的规定，判决：一、被告人许霆犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、追缴被告人许霆的违法所得175000元发还广州市商业银行。,案情概要,案件简介,一审判决,本院认为，被告人许霆以非法占有为目的，采用秘密手段窃取银行经营资金的行为，已构成盗窃罪。许霆案发当晚21时56分第一次取款1000元，是在正常取款时，因自动柜员机出现异常，无意中提取的，不应视为盗窃，其余170资取款，其银行账户被扣账的174元，不应视为盗窃，许霆盗窃金额共计17382
5、6元。公诉机关指控许霆犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，依法本应适用“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的刑罚。鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。判决如下:一、被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。,案情概要,案件简介,一审判决,二审判决,网民的正反方激辩,正方：银行的失误不能成为被告脱罪的
6、理由 反方：责任在于银行 正方：ATM机就是金融机构 恶意取款是盗窃金融机构 反方：ATM只是金融机构营业网点的延伸 正方：许霆恶意取款构成盗窃罪 反方：许霆是民事过错非刑事犯罪 正方：主观恶意 判无期是合适的 反方：不构成盗窃要件 许霆应无罪释放,案情概要,刑法角度,网民激辩,案情概要,刑法角度,网民激辩,专家观点,浙江大学光华法学院张谷教授认为, ATM 机应该是银行这个独立法人的组成部分, 是有代理权的一种装置。判断秘密窃取最重要的依据是被盗窃财物的主人是否知晓。因此法院判处盗窃罪没有问题。但从主观目的上分析, 由于这种情况跟盗窃银行还是有一定的区别, 因此在判决量刑的时侯需要考虑到这一
7、点。 华南理工大学法学院关永宏教授也表示, 在 1997 年制定盗窃金融机构罪时, 当时的电子商务、网络柜员机的普及才刚刚开始, 从立法上来说, 主要是监守自盗型, 再一个是穿墙打洞型。对此是否加重处罚, 当时并没有考虑到这种案例。因此在新的时代背景下, 由于电子商务的特殊性, 存在电子机器的差错、银行差错, 从而应大大减轻被告人的判罚。,案情概要,刑法角度,网民激辩,专家观点,北京大学法学院陈兴良教授表示, 许多人以银行的过错来否定许霆行为的有罪性, 但银行过错只是许霆犯罪的诱因, 它为许霆盗窃易于得手提供了某种条件, 并不能由此否认许霆行为的犯罪性。因为 ATM机发生故障, 款项仍然在取款
8、机里, 不能认为银行丧失了对款项的占有。许霆的行为是利用 ATM 机的故障在银行当时不知晓的情况下恶意取款的, 其行为完全符合盗窃罪的特征。 南京大学法学院孙国祥教授认为, 尽管许多人认为许霆的行为不构成犯罪, 但就司法判断而言, 许霆的行为不但符合盗窃罪的立法预设, 而且认定为盗窃罪也符合立法规制的目的。,案情概要,刑法角度,网民激辩,专家观点,审判解读,广州中院刑二庭庭长、法学博士甘正培解读 焦点一：许霆的行为是否属于“秘密窃取” 许霆使用自己的银行卡，输入密码，提取了万余元不属于自己的款项，这一行为是否符合刑法对盗窃罪规定的“秘密窃取”特征，成为本案的关键。 我国刑法坚持主、客观相一致的
9、定罪原则，盗窃罪中的“秘密窃取”，是指行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或经手者发觉的方法，暗中窃取财物的行为。至于行为人是否实际上已被当场发觉、是否事后马上被发觉、是否因行为人在窃取财物时留下身份识别标志而事后被发觉等等，均不影响“秘密窃取”的成立。,案情概要,刑法角度,网民激辩,专家观点,审判解读,广州中院刑二庭庭长、法学博士甘正培解读： 焦点二：许霆的行为是否属于“盗窃金融机构” 根据最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第八条规定：“刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结
10、算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金，因此，许霆盗窃柜员机内资金的行为依法当然属于“盗窃金融机构”。,案情概要,刑法角度,网民激辩,专家观点,审判解读,广州中院刑二庭庭长、法学博士甘正培解读： 焦点三：为何对许霆在法定刑以下量刑 重审判决之所以对许霆在法定刑以下量刑，主要基于两点考虑：一是许霆的盗窃犯意和取款行为与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比，主观恶性相对较小；二是许霆利用自动柜员机出现异常窃取款项，与采取破坏性手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较轻。 广州中院考虑到许霆案的特殊情况，
11、依照我国刑法第六十三条第二款关于“犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”的规定，决定对被告人许霆在法定刑以下量刑，判处有期徒刑五年。根据相关法律规定，这一判决最终必须报请最高人民法院核准后方能生效。（罪责刑相适应）,案情概要,刑法角度,网民激辩,专家观点,审判解读,广州中院刑二庭庭长、法学博士甘正培解读： 焦点四：许霆案既非“侵占罪”亦非“不当得利” 刑法第二百七十条规定：侵占罪是指将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。许霆所非法占有的是银行放在自动柜员机内用于经营的资金，
12、该资金既不是他人的遗忘物、埋藏物，也不是银行委托许霆代为保管的财物。许霆所谓“替银行保管财产”的辩解缺乏事实根据，有悖于常理，不具有可信性。因此，许霆的行为不符合侵占罪的犯罪构成要件。民法上的不当得利与侵财犯罪都存在不正当取得利益的情形，但是二者有本质的区别，不当得利是除合同、侵权和无因管理之外导致的债权债务关系发生的一种根据，而侵财犯罪是一种严重侵权行为，如抢劫也是不正当取得利益，并非民法上不当得利。,案情概要,刑法角度,网民激辩,专家观点,审判解读,广州中院刑二庭庭长、法学博士甘正培解读： 焦点四：许霆案既非“侵占罪”亦非“不当得利” 本案中，许霆第一次取款元，其账户实际仅扣款元，是在取款
13、时因自动柜员机出现异常，无意中提取的，是民法上的不当得利。许霆多占了银行的元，银行可以通过民事救济途径要求其返还。 但是，在第一次取款并查询了账户余额后，许霆已经意识到银行自动柜员机出现了异常，却仍基于非法占有银行资金的目的再次取款，这已经是一种恶意侵犯他人财产权益的侵权行为，当该侵权行为达到了严重的社会危害程度，触犯了刑事法律，就构成了犯罪，其犯罪所得应当依法追缴，发还受害单位。,一、概述 关于ATM的商业属性，一般认为，ATM不是银行的分支机构，而是银行的一部分，是银行业务的延伸。在美国，银行法专门对ATM进行了定义，将ATM分为银行拥有的营业场所内的ATM和非银行/非银行营业场所的ATM
14、。根据麦克菲登法（McFadden Act）中对银行分支机构的定义，和美国货币监理署74003规则（Establishment and Operation of Remote Service Units），ATM不是银行分支机构，货币监理署将ATM视同远程服务设备。从法院和美国货币监理署对ATM相关案例的判定来看，进一步说明ATM并不被视为银行的分支机构。货币监理署还规定ATM布放不受州有关地理和业务规定限制，不受州注册法限制。,案情概要,刑法角度,金融法角度,ATM商业属性,考虑到各大金融企业近年来在中国的激烈竞争状况，我们有理由得出这样的判断：尽管银行设立ATM的初衷可能是为了客户取存现金
15、的方便，是一项有效的便民措施，但其最终目的却是为了达到扩大银行业务量、增加银行工作效率、降低运营成本，以图在激烈的市场竞争中立于不败之地。因此，就ATM与银行的关系而言，ATM是银行的一种交易工具和服务手段，它本身不具备任何独立性，代表和执行的只能是银行的意志和利益。,案情概要,刑法角度,金融法角度,ATM商业属性,二、ATM双重法律属性“保险柜” ATM具有双重法律属性：具备财物储藏功能的“保险柜”和具备业务交易功能的“电子代理人”。 ATM是具备财物储藏功能的保险柜。目前包括中国在内的世界各大银行的AFM大都采用加密键盘设备（EPP）。因此，“从纯技术角度来看，取款机只是一个保险柜，有电子
16、机械技术输入输出系统，接受全电子用户界面控制。” 保险柜显然不仅是财富的保护神，也是窃贼们的眼红之物。从这个角度看，ATM储藏财物的保险柜属性似乎为在司法实践中将盗窃ATM认定为盗窃金融机构提供了明确的法律依据。,案情概要,刑法角度,金融法角度,ATM商业属性,三、ATM双重法律属性“电子代理人” ATM还有第二重法律属性：具备业务交易功能的“电子代理人”。在传统的银行业务中，存款、取款或转账活动是通过客户和银行工作人员之间面对面的对话进行的。而在ATN业务中，这些活动是通过“人机对话”方式实现的。ATM作为一种智能化系统，在交易中发挥着类似银行工作人员的作用。 由于ATM的设立、维护、使用以及其资金来源、操作程序等均由其所有者银行提供和决定，由于ATM体现的“意思”是银行的“意思”，也由于ATM能够直接与客户进行“面对面”的交易，因此，完全可以将ATM看作是银行的一个“工作人员”，与一般银行职员工作行为并无本质区别。,案情概要,刑法角度,金融法角度,ATM商业属性,三、ATM双重法律属性
