合同法基础知识及实务

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1、合同法基础知识与实务,第一节 合同概述 第二节 合同的成立与生效 第三节 合同的履行 第四节 违约责任 第五节 合同的主要风险点,第一节 合同概述,一、合同的概念 合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 1合同是自然人、法人、其他组织之间的一种协议。 2合同是平等主体之间的协议。 3合同是平等主体之间民事权利义务关系的协议。 4合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。,二、合同的形式 1口头形式 2书面形式 3推定形式 4沉默形式,第二节 合同的成立与生效,一、合同成立的概念和要件 所谓合同的成立，是指订约当事人就合同的主要条款达

2、成合意。 1存在双方或多方订约当事人。 2订约当事人对主要条款达成合意。 3合同的成立应具备要约和承诺阶段。,二、要约 （一）要约的概念和要件 要约又称为发盘、出盘、发价或报价等，是指希望和他人订立合同的意思表示。 1要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示。 2要约必须具有订立合同的意图。 3要约必须向要约人希望与其缔结合同的受要约人发出。 4要约的内容必须具体确定。,（二）要约邀请 1要约邀请的概念及与要约的区别 要约邀请又称为引诱要约，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。 要约和要约邀请的区分： （1）依法律规定作出区分。 （2）根据当事人的意愿作出区分。 （3）根据订约提议的内容作

3、出区分。 （4）根据交易的习惯作出区分。,2几种典型的要约邀请行为 （1）寄送的价目表 （2）拍卖公告 （3）招标公告 （4）招股说明书 （5）商业广告,（三）要约的法律效力 1要约开始生效的时间 我国合同法第16条规定，“要约到达受要约人时生效。” 2要约的存续期间 要约的存续期间，是指要约可以在多长时间内发生法律效力。,3要约法律效力的内容 （1）要约对要约人的拘束力。此种拘束力又称为要约的形式拘束力。是指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤销或对受要约人随意加以限制、变更和扩张。 （2）要约对受要约人的拘束力。此种拘束力又称为要约的实质拘束力，即受要约人在要约生效时即取得依其

4、承诺而成立合同的法律地位。 （3）要约的撤回和撤销。,4要约失效 （1）拒绝要约的通知到达要约人。 （2）要约人依法撤销要约。 （3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺。 （4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。,三、承诺 （一）承诺的概念和要件 承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。 有效承诺的法律要件： 1承诺必须由受要约人向要约人作出。 2承诺必须在规定的期限内达到要约人。 3承诺的内容必须与要约的内容一致。 4承诺的方式符合要约的要求。,（二）确定承诺生效的标准 合同法第26条规定，“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效”。 （三）

5、承诺迟延和承诺撤回 1承诺迟延 2承诺撤回,（四）关于确认书和合同的实际成立 1确认书及其性质 合同法第33条，“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”,2合同的实际成立 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 （五）合同成立的时间和地点,四、合同条款 （一）合同的基本条款 1当事人条款 2约因（签约目的）或鉴于条款 3标的条款 4合同数量条款 5合同质

6、量条款 6合同价款或者报酬条款,7合同履行期限、地点、方式条款 8违约责任条款 9不可抗力条款 10争议解决方式条款 （1）要明确是选择仲裁方式还是诉讼方式 （2）涉及管辖地的选择 11补充协议条款 12合同的签字、盖章及有关手续,13合同的生效 14合同的有效期 15续约条款 16签订日期 （二）签订合同时其他应注意事项 1谁起草、谁受益 2明确交易方式,3合同示范文本的使用 4文字修改 5此页无正文 6逐页签署 7签署时间 8附件的签署 9营业执照副本复印件的提供,五、合同的生效 合同生效是指已经成立的合同因为符合法律的规定而产生一定的约束力。 1当事人必须具有相应的民事行为能力 2当事人

7、的意思表示真实 3不能违反法律和社会公共利益,第三节 合同的履行,一、合同履行概述 约定不明确时如何履行 （一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 （二）价款或报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。,（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 （四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 （五）履行方式不明确的，按照

8、有利于实现合同目的的方式履行。 （六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。,二、合同履行中的抗辩权 1同时履行抗辩权 同时履行抗辩权，是指在没有规定履行顺序的双务合同中，当事人一方在对方当事人未为对待给付以前，有权拒绝先为给付。 （1）由同一双务合同产生互付的债务； （2）在合同中未约定履行顺序； （3）对方当事人未履行或者未按照约定正确履行义务； （4）对方的对待给付是可能履行的义务。,2先履行抗辩权 在有履行先后顺序的合同中，后履行一方有权要求先履行一方先行履行自己的义务，否则，后履行的一方有权拒绝应该先履行一方的履行请求。 （1）合同当事人互付债务； （2）合同的履行有先后顺序；

9、 （3）应该先履行的一方未履行或者履行债务不符合约定； （4）应该先履行和债务有可能履行。,3不安抗辩权 合同成立后，如果后履行一方当事人财产状况恶化，先履行一方在后履行一方未履行或者提供担保前有权拒绝先为履行。 （1）经营状况严重恶化； （2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务； （3）丧失商业信誉； （4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。,第四节 违约责任,一、违约责任概述 二、违约责任的具体形式 （一）继续履行合同 （二）采取补救措施 （三）违约金和赔偿损失,合同法第114条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计

10、算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”,1违约金的约定方式 （1）直接约定损害赔偿的固定数额，违约方按该数额支付违约金。 （2）约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法 2其他要注意的问题 （1）分析履行风险，确定违约条款。 （2）实际履行与违约金并用。 （3）损害赔偿与违约金的并用。,（四）定金 定金是合同当事人以保证合同履行为目的而于合同成立时或者未履行前，依照法律规定或者双方当事人约定由一方预先给付一定数额款项。 （五）不可抗力 （六）减损义务,第五节 合同的主要风

11、险点,一、合同主要风险点归纳： 1. 合同主体 2. 合同标的 3. 合同权利义务 4. 合同履行 5. 违约 6. 合同档案管理,二、合同主体 1.合同主体就是要明确你在和谁做交易 （1）合同主体可以是自然人、法人和其他组织。 （2）在合同关系中，首先就要先弄清楚，与你签订合同的相对方是谁？不能张冠李戴，也不能未审查对方的资信能力就随意签订合同。,2、合同主体的法律风险点 （1）合同相对人不具备相应资信、能力。 （2）合同相对人为法人的职能部门、未办理营业执照的分支机构或直属机构，缺乏履约能力。 （3）合同相对人无代理权、超越代理权或代理权过期。 （4）我方代理人未经授权或授权终止后仍进行签

12、约。,3、规避措施 （1）审查主体 法人：审查营业执照、供货业绩、信誉状况、资质等级等情况。 非法人单位：审查其是否登记取得营业执照或其所从属的法人单位的资格及其授权。 外方当事人：是否合法存在；是否为法人；名称、注册地等。 自然人：是否具有相应的民事行为能力。 保证人：主体资格的合法性。 代订立合同的代理人：代理身份和代理资格。 其他：特殊行业的当事人，需审查对方的生产许可证、经营许可证或相应的资质。 （2）认清主体身份,三、合同标的 1. 合同标的就是明确交易内容 不同类型的合同，其标的也存在区别，比如买卖合同的标的一般为物，而服务合同的标的为服务。明确了合同标的便明确了合同的交易内容。,

13、2.合同标的的法律风险点 （1）合同标的不合法。 （2）合同标的不可能给付。 （3）合同标的不确定。 （4）实际交付的标的与合同约定的标的不符。,3.规避措施 （1）应熟悉相关法律法规，审查合同标的是否合法，是否为法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物。 （2）审查合同标的相关条款，查明合同标的名称是否确定。 （3）根据不断变动的现实条件，审查合同标的是否可能给付，明确合同的效力。,四、合同权利义务 合同权利义务是对交易内容的具体化和明确化，当事人双方应明确自身的权利和义务，以保证合同的顺利履行。 合同法第五条：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。,五、合同履行 简而言之就是如何交易。

14、 概念：指债务人全面地、适当地完成其合同义务，债权人的合同债权得到完全实现。 合同的履行是依法成立的合同应该发生的法律效果，是构成法律效力的主要内容。,1.履行中的风险点 （1）没有按照约定全面履行义务或是履行合同义务没有坚持诚实信用原则。 （2）没有充分利用合同履行中的抗辩权。 （3）合同变更、转让或解除时没有履行相关法律程序。,2.防范措施 （1）应严格按合同约定全面履行义务，并坚持诚信信用原则。 （2）充分利用合同履行中的各种权利，比如同时履行抗辩权、不安抗辩权等。 （3）合同变更时应签订书面协议，需要履行通知、登记等法律程序时，需及时履行。 （4）合同转让时需履行相关法律程序。 （5）

15、合同解除条件成就时，需要履行通知等法律程序。,六、违约 合同出现问题如何解决 防范要点 1、完善企业合同管理制度。 2、关注合同履行进展，一旦发现异常状况，及时采取处理措施。 3、及时搜集和保存好各种证据。 4、充分利用合同法和合同赋予自身的权利。,七、档案管理 概念：合同档案管理是对已履行完毕合同的管理，是一个企业档案管理的重要组成部分。 意义 合同履行完毕后，可能还会产生有关质量担保等争议和纠纷，合同仍然可能成为重要证据和文件在后续的诉讼和仲裁中使用。 完善的合同档案管理有利于各个部门查阅和总结经验。,1.风险点 （1）合同相对方可能行使撤销权（1年或5年，合同法第75条）。 （2）买卖合

16、同中标的物存在质量保证期的，可能需要承担责任（合同法第158条）。 （3）买卖合同中标的物没有质量保证期的，需承担瑕疵担保责任（2年，合同法第158条）。 （4）合同争议存在诉讼时效（1年或2年或4年，最长20年，民法通则第135、136、137条；合同法第129条）。 （5）与其他未履行完毕的合同可能存在关联性。,2.防范要点 （1）建立完善的合同档案管理制度，分类保存。 （2）根据合同的种类、重要性等给予不同的保存期限。比如中国人民建设银行借款合同档案管理暂行办法根据合同所涉及项目的大小，分为长期保管和短期保管，前者6-15年，后者5年以下；会计档案管理办法第8条根据会计档案种类，规定保存期限分别为3、5、10、15、25年。 （3）整理合同档案，形成便于各个部门查阅和寻找的电子信息系统。 （4）总结合同履行情况，吸取经验和教训。,