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1、采购合同管理与法务风险规避,-请将手机调到静音或关机状态 -请勿任意走动、交谈、接听电话 -保持教室宁静并按照座位就坐 -请准时到课，积极参与，共同分享 -感谢您的配合,温馨提示,目录,第01部分：对合同条款理解,问题应对及规避法务风险 第02部分：买卖/项目分包合同难点重点分析及法务风险规避 第03部分：招投标过程控制及合同重点难点分析与风险防范 第04部分：技术开发转让咨询和服务合同管理与风险控制 第05部分：采购合同过程管理与法务风险的防范 第06部分：其它重要的与合同管理相关的法律,本课程的主要内容,第01部分： 对合同条款理解,问题应对及规避法务风险,一、认识合同的本质和风险规避 （
2、一）概念 中华人民共和国合同法(以下简称合同法)第二条明确规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。” 在合同关系中，享有权力的当事人一方又称为债权人，负有义务的当事人一方又称为债务人。,（二）合同的特征： （1）合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的协议； （2）合同是两个或者两个以上当事人意思表示一致的民事法律行为，一个当事人不可能形成合同； （3）合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。,（三）合同的内容和形式 合同条款 合同中的权利和义务 合同形式 格式条款,(四)合同在商务活动中的意义 （1）规定买卖双方的
3、权利和义务由合同条款加以规定； （2）阐明协议中详细内容如价格、规格、交期等； （3）说明所依据的法律； （4）明确买卖双方之间的责任。,二、合同的主要条款的形成过程 1、合同的主要条款和结构（3部分） （1）交货日期/完成日期； （2）要求的规格； （3）要求的数量/质量； （4）定价方法； （5）支付条款； （6）违约责任； （7）争议处理等。,思考： 合同的基本结构？,2、合同的形成过程（4过程）条款之战 （1）报价申请（采购询价）：采购者一般通过发信、传真或电子邮件的形式请求供应商对需提供的产品或服务进行报价；这种文件里包括大量采购信息（采购要求、采购目录清单）； （2）报价：供应商就
4、买方的询价单或报价申请提供一份报价单； （3）议价：买方可以有选择地接受供应商的报价； （4）承诺：当事人之间（买卖双方）产生一个有效的法律合同（协议）。,三、法律规定的合同能力 1、我国民法通则规定：10周岁以下和精神病人为无民事行为能力，其行为应当由其法定代理人代理；10周岁以上，18岁以下为限制行为能力人，可以不必经法定代理人同意而签订与其精神、智力和健康状况相适应的合同；18周岁以上为完全行为能力人。一般来说，未成年人（18周岁以下）签订的协议是无效的，但未成年人签订的“有益的劳务合同”是有约束力的，所以未成年人签订销售（采购）合同需要一名成年人作为保证。,2、精神病人、酗酒或吸毒的人
5、，他们的合同能力受限制，关键是看他们是否知道正在进行交易的本质。 3、有限公司和其他一些法人的合同能力受到限制，他们只能按照本身组织章程赋予的权利签订合同，其他任何行为都将被看作越权契约而不产生效力。,案例分析1,某果品公司因市场上西瓜脱销，向新疆某农场发出一份传真：“因我市市场西瓜脱销，不知贵方能否提供供应。如有充足货源，我公司欲速购十个冷冻火车皮。望能及时回电与我公司联系协商有关事宜。”农场因西瓜丰收，正愁没有销路，接到传真后，喜出望外，立即组织十个火车皮货物给果品公司发去，并随即回电：“十个火车皮的货已发出，请注意查收。” 在果品公司发出传真后，农场主回电前，外地西瓜大量涌入，价格骤然下
6、跌。接到农场回电后，果品公司立即复电：“因市场发生变化，贵方发来的货，我公司不能接收，望能通知承运方立即停发。”但因货物已经发运，农场不能改卖他人。为此，果品公司拒收，农场指责果品公司违约在先，并向法院起诉。 问题：果品公司是否违约？是否承担赔偿责任？,案例分析2：,原告：某市建设水泥厂 被告：某有限责任公司 被告因建造大楼急需水泥，遂向本省的青锋水泥厂、新华水泥厂及原告建设水泥厂发出函电，函电中称：“我公司急需标号为150型号的水泥100吨，贵厂有货，请速来函电，我公司愿派人前往购买。”三家水泥厂在收到函电以后，均先后回复函电告知备有现货，且告知了水泥的价格。而原告建设水泥厂在发出函电同时即
7、派车给被告送去50吨水泥。 在该批水泥送达被告之前，被告得知新华水泥厂生产的水泥质量较好，且价格合理，遂向新华水泥厂发去函电，称：“我公司愿购买贵厂100吨150型号水泥，盼速送货，运费由我公司负担。”函电发出后第二天上午，新华水泥厂发函称已准备发货。下午，原告将50吨水泥送到，被告告知原告，他们已决定购买新华水泥厂的水泥，因此不能接受原告送来的水泥。原告认为，被告拒收货物已构成违约，双方因协商不成，原告遂向法院提起诉讼。 思考：被告有违约行为吗？为什么？,案例分析3 假如你是一位采购经理，最近你收到了一个供应商寄来的产品目录。目录里面有很多产品是公司所需要的。在目录的订购详情中声明所有库存货
8、物将在两个工作周发出。然后，你手写了一份订单寄给供应商。供应商收到订单后，打电话告知其中一种货物已经缺货，无法供应。 讨论： （1）根据以上案例，指出供应商是否违反合同？ （2）详细说明你是如何得出结论的。,现场讨论（谁签订合同才有效）： 1、请区分什么是企业法人、什么是法定代表人、什么是法人代表、什么是法定代表授权人，他们对合同的能力受限制吗？都有法律效力吗？ 2、法人代表授权人再次授权行为人，具备法律效力吗？,四、合同的表现形式 1、口头形式当事人只用语言与意思表示订立合同，一般在交易额小的日常生活中经常用。 2、书面形式用文字表现当事人所订立合同的形式，包括合同书、信件和数据电文（电报、
9、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式。 3、其他形式如默认的行为。,注意：法律一般不要求合同必须采用书面形式，口头合同完全有效，只是发生争议时，取证困难。 思考：什么样的书面合同不用签字仍然有效？,五、导致合同无效的因素 1、导致合同无效的因素有： （1）误解当事人因对合同的对象或条款产生错误认识； （2）虚假意思表示故意欺骗他人； （3）欺诈、胁迫及不适当施加影响； （4）违法（内容和过程违法）。 2、无效合同的类型有： （1）违反法律或公共政策（法规）的合同； （2）合同虽然合法，却不可实施的合同赌博合同； （3）由于错误引起的合同。,3、可撤销合同有： （1）合同因欺诈原因被撤销； （2
10、）与未成年人和其他限制合同能力人有关的合同。 4、无效合同与可撤销合同的区别： （1）无效合同一开始就没有法律效力； （2）可撤销合同，在该合同撤销前还是有效的。,案例分析：,甲企业与乙企业达成口头协议，由乙企业在半年之内供应甲企业50吨钢材。3个月后，乙企业提出以原定钢材价格过低为由要求加价，并提出，如果甲企业表示同意，双方立即签订书面合同，否则，乙企业将不能按期供货。甲企业表示反对，并声称，如乙企业到期不履行协议，将向法院起诉。 问题：双方当事人达成的口头协议有无法律效力？为什么吗？,六、合同关系不涉及第三人原则 1、合同关系不涉及第三方原则是指合同的一方只能因为合同关系而起诉或被诉，而不
11、涉及第三方； 2、采购货物的消费者与零售商签订合同，按照合同法，消费者唯一补救权利是对抗零售商即使错误在于制造商，因为消费者没有与制造商签订的合同； 3、只与主供应商签订合同的买方不能起诉转包商或被转包商起诉。,思考：1、消费者到超市购物，发现质量有问题应该起诉超市还是生产商？ 2、业务人员外发产品或服务，质量由谁控制？,七、合同的条款 1、条件条款（主要条款）：它是合同存在的必要条件，如果违反，当事人无过错方有权取消合同，并就违约事件要求赔偿； 2、保证条款（附属条款）：是附属于合同主要目的的附则，它不是合同存在的必要条件，当事人一方违反保证条款时，无过错方只能要求损害赔偿，无权解除合同。,
12、3、合同中任何条款都可以成为条件条款，只不过要通过明示的书面形式将它作为条件列入合同中。 4、中间条款（无名条款）：它主要是对非违约方的合同解除权加以限制，几乎所有条款都可视为中间条款。 5、特定条款（其他条款）：如免责或限责条款/补救条款/所有权保留条款/不可抗力条款/实质性时间条款/仲裁条款/预定损害赔偿条款/惩罚条款。,6、检验合同条款是否有效，要考虑三条标准： （1）是否列入合同； （2）表述是否准确； （3）是否是合理性检测（是否符合法律的 规定）。,八、其他条款详解 （一）免责和限责条款 1、免责和限责条款将该类条款列入合同中的一方当事人在发生其负有责任的特定事件时，可以通过这类条
13、款免责或限制自己本应承担的责任。 法律要求该类条款在被实施前必须满足两个条件： （1）它们必须能够被列入合同中条款之战的结果； （2）它们必须在所有情形下都公平合理。,2、在合同中，免责条款即使没有被明文规定，仍然可以发挥作用，前提是它能从双方当事人以前的交易习惯中得到推断（惯例、默识），如旅客在乘汽车或火车前不需要买票的情形。旅行的免责条款隐含在过去的习惯中。 3、只有在签订合同之前，提醒对方注意，免责条款方能有效。如入住酒店的温馨提示。 4、表述清楚要仔细检查对条款的表述，不会发生歧义。,5、合理性检测： （1）合理性检测由成文法律进行规定； （2）对合理性概念的理解，包括交易双方实力的对
14、比，以及为同意条款而接受的诱导。合理条款必须公平合理，而且在合同签订时必须让当事人知道或注意到与该条款有关的内容； （3）评价合理性的关键时间是合同签订时。,（二）预定损害赔偿条款和惩罚条款 1、采购合同中普遍包含惩罚条款或预定损害赔偿条款。该种条款规定了一定公式，当发生延迟履行或延迟交货的事件时，可以利用该公式计算违约方应赔偿的数额。如违约赔偿总货款的5%等。 2、法律对惩罚条款进行严格限制，只有它们是对预计损失的名副其实（足够的证据）的估计时，才可实施。 3、关于是预定损害赔偿条款还是惩罚条款，由法庭来决定它的性质，如果是惩罚性条款，将被删除，它是无效的。,（三）所有权保留 1、所有权保留
15、的条款规定是，在某些条件得到满足前，货物的卖方可以努力防止货物所有权转移。实践中最普遍的是货物在付款之前所有权不转移。 2、保留所有权条款对原始货物和它们的再次销售非常有效。 （四）赔偿条款 赔偿条款是用来保证供应商对上一级供应商追究责任的权利。当买方追究供应商责任时，如果问题是由一级供应商引起的，那么供应商可以把责任转移给上一级供应商。因为买方只能起诉与他们签订合同的人，不能起诉任何其他人。,（五）不可抗力 不可抗力条款必须解释得非常严密，如果存在任何模棱两可，都将违背设法以它们为依据的人的意愿。比如：天灾人祸，再比如企业停电、员工罢工、运输交通不畅导致合同交期延误的界定； （六）仲裁 仲裁
16、条款是为争议处理提供一种特殊程序的条款。它不需要通过法庭。仲裁的作用后面解释。,九、支付条款 1、合同的总价越高，支付条款就变得越重要。合同支付条款内容： （1）支付方式支票、银行转账、汇票； （2）分期付款（支付周期）对于高价合同采用； （3）发票处理条款一般每30天处理一次； （4）确定支付点指定一个银行账户； （5）支付的货币种类如人民币还是美元。,2、付款前注意：在买方处理发票支付货款之前，需要对照采购订单以及所有送货记录检查交易的详细情况，然后支付货款。 3、按期付款：一旦买方确定订单已经全部履行，就应该按约定的支付条款进行付款。为了加快现金周转，买方往往不按合同约定进行付款，这种做法是不值得提倡的，因为向供应商延迟支付只会恶化双方的关系。 4、分期支付款：在大额合同中，通常采用向供应商分期支付的方式来改善现金周转。分期支付款额通常与合同中已完成工作量及满意的进度相关联。,5、预付款（又称合同订金）： （1）它是指买方在未得到任何价值的货物之前向供应商所做的支付货款的方式； （
