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1、1转载 银行保函业务的法律风险及其克服(2011-08-24 08:55:53)原文地址：银行保函业务的法律风险及其克服作者：不会拱地的猪摘要当前，银行对于保函业务所蕴含的法律风险并未予以充足的重视。本文以保函的法律理论为立足点，对保函与基础交易的关系、银行对外赔付时的审查义务、保函有效期及金额敞口、生效条件以及保函的撤销等业务操作环节中所可能涉及的法律风险进行剖析，并进一步得出银行在办理保函业务时应当遵循“三个一致”的结论。关键词保函；基础交易；审查；有效期敞口；生效；撤销；“三个一致”通常而言，保函系指银行应合同关系一方的要求，向合同关系的另一方担保合同项下某种责任或义务的履行所做出的在一
2、定期限内承担一定金额支付责任或经济赔偿责任的书面付款保证承诺。作为银行中间业务品种之一，保函的开立在银行的实际业务叙做中相当常见。但由于保函业务在客观上形成银行的或有负债，因此对于其中所蕴涵的法律风险不容忽视。而应当强调的是，目前业界对保函业务法律风险的认识存在一定误区譬如以全额保证金质押开立保函之情形，一旦银行对外付款时存在如未严格依照保函条款付款瑕疵，保函申请人（或保证金出质人）即可能对此提出异议而拒不承担相应债务，或是其他因素导致保证金质押担保的法律效力存在瑕疵，全额保证金质押的担保条件因此亦可能无法落实。有鉴于此，对于保函业务所存在的法律风险显然应当充分警识并采取适当防范措施，从而保障
3、银行权益的最大程度实现。一、保函与基础交易的关系问题以“代开保函”的法律效力为例目前银行所开立的保函大多属于独立保函。独立保函又称见索（单）即付保函、无条件（不可撤销）保函，该类保函具有明显的单据化特征（即“一方对另一方负有的在其凭书面请求或规定的单据请求时，向其支付一定数额或不超过一定数额的款项的承诺” ） ，与主合同（即基础合同）之间的关联性较弱，故而与从属性保函有所区别。我国担保法以2及境内机构对外担保管理办法实质上认可了独立担保的合法性，但关于适用若干问题的解释 （下称担保法司法解释 ）的制订者却将独立担保限定性地解释为“只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动当中，而不能适用于国
4、内经济活动” 。由此可见，开立适用于国内经济活动的独立保函的合法性存在一定程度的法律瑕疵。而反观银行业界的操作惯例，开具独立性国内保函已然成为一种相当普遍的客观存在，基于此，对于独立性国内保函的开具实有必要予以审慎把握。具体体现于保函与基础交易关系的问题上，通常情况应当严格要求基础交易关系的一方为保函申请人而另一方为保函受益人。申言之，不宜接受申请人及/或受益人为基础交易关系当事人以外的第三人的保函开具申请（即维持开具独立性国内保函某种程度上的相对从属性质） 。否则，独立性国内保函的合法、有效性更将大打折扣。然而在具体业务实践当中，由于基础交易关系当事人非为银行客户（譬如银行未授予该当事人授信
5、额度、该当事人在银行未开立存款账户等） ，由非基础交易关系当事人（即银行客户，多数情况下为基础交易关系当事人的关联企业）申请开立保函的业务需求屡见不鲜。而基于上述分析，该种“代开保函”的操作在法律效力层面上应当是不宜接受的。当然，如客户资信较好且非代开保函无以满足客户业务需求的情况下，亦可考虑由基础交易关系当事人双方与保函申请人以签署基础交易合约补充协议的形式对代开保函事项进行条款安排，从而构建保函关系与基础交易关系之间的有效法律关联，以最大程度地规避独立国内保函的上述法律风险。另应强调指出，由于在“代开保函”的法律关系当中存在保函申请人、受益人、被保证人、银行四方当事人，如被保证人为境外机构
6、，亦应注意依照担保法司法解释第5条的规定报“国家有关主管部门批准或登记” ，以防导致保函无效。二、保函项下银行对外付款时的审查义务保函受益人根据保函要求索赔时，银行有义务确定受益人提出的付款条件与保函的规定是否严格一致，如发现二者不一致时，银行有义务拒绝付款，否则将无权向申请人追偿。有鉴于此，保函项下付款条件的设定应当明确、具体，且为避免银行过多介入基础交易关系当事人之间的合同纠纷，银行对受益人提出的付款请求亦应仅以形式审查为限，并尽可能将保函付款条件由“事实条件”转化为“单据条件” 。以履约保函的条款安排为例，通常情况下只须受益人出具了关于被保证人违约的“书面声明” ，则不论申请人是否同意付
7、款以及3被保证人在合同履行过程中是否存在违约的具体事实，银行即有权对外付款，而不宜要求受益人提供违约证明及其他违约证据材料，以免加大银行对外付款时的审查义务，同时有效防止申请人与银行对是否应当付款存在认识分歧从而滋生纠纷。诚然，在客户有特殊需求的个别情况下亦存在付款条件包括第三方提供的单据（如建设行政主管部门出具的“竣工验收证明” 、工商登记部门出具的“工商登记查询单”等） 、法院或仲裁机构对基础交易所做出的判决或裁决之情形，尽管通常认为银行对单据的审核责任仅限于表面相符，但为在最大程度上避免保函恶意索赔的情形发生进而导致风险承担，保函开立银行在对外付款时尚应尽可能地核实该等第三方所提供单据、
8、判决/裁决书的真实性。三、保函有效期限敞口及其处理保函有效期内，保函开立银行承担着对外付款的或然责任，故对其而言，保函有效期的明确异常重要。一般情况下，保函有效期条款主要采取规定一个日历日期的做法。但作为保函各方当事人利益博弈的结果，保函到期日亦经常根据某一与基础交易关系相关联的事件确定，譬如将投标保函的到期日规定为申请人与受益人签订合同后的一段具体时间、将履约保函的到期日规定为第三方出具竣工验收证明之日等。该等情形之下，保函的有效期限不可避免地沦为敞口，其直接后果便是该保函业务作为银行的一项或有负债长期挂账，客观上对银行的资产负债结构形成一定程度的负面影响。因此，通常情况下均应尽可能说服保函
9、当事人将保函有效期确定为闭口（具体文字处理为在保函有效期限的表述后添加“但保函有效期限届满之日最迟不得迟于年月日” ） 。如实践操作当中确有困难，亦应至少要求保函申请人书面确认“保函原件退回之前不得要求解付用作质押的保证金（或保函对应所占用的授信额度不得使用） ”。而应当强调指出的是，在保函有效期限无法确定为闭口的场合，受益人往往居于谈判能力的强势地位，故而要求保函原件退回以终止保函效力的操作方式大多不易实现，银行所开立的保函作为一项或有负债长期挂账的局面仍无法获得改变，因此最根本的解决途径仍是尽可能避免有效期限敞口保函的开具。四、保函“有效期”与保函的“保证期间”如前，通常情况下保函条款均对
10、保函的有效期做出相应限定，其法律后果在于保函有效期4届满后银行在保函项下的保证责任自动解除。然而在具体业务实践当中，许多客户往往在其提供的保函格式中要求采取保函“保证期间”的表述。表面观之， “有效期”与“保证期间”的法律后果似乎并无多大差异。然而，根据我国担保法及其司法解释的相关规定，保证期间实际上是一个特定的法律概念，其所适用的法律规则为：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。 ”（担保法司法解释第32
11、条）由此，一旦在保函条款中采取保证期间的表述，则如果保函确定的保证期间届满之日早于或等于基础交易合同中的主债务履行期限届满之日，开具保函的银行在保函所确定的保证期间届满之日并不能当然免除保证责任，由此必然形成保函有效期名为闭口而实为敞口的尴尬局面。因此，实践操作当中一般不应接受在保函条款中将保函“有效期”表述为“保证期间”的做法。倘若确实仅能采取保证期间的表述，也应当注意尽可能将保证期间的届满之日确定为稍晚于基础交易合同所确定的债务履行期限届满之日的日期，从而在最大程度上规避担保法司法解释关于保证期间的上述规定所可能引致的保函业务风险。五、保函金额敞口及其处理通常情况下，银行在开立保函时应当注
12、意避免保函金额敞口。保函金额敞口的条款表述典型如将利息、罚息及其他费用等纳入银行担保的范围；某种特殊情形发生时受益人的索赔不受保函金额的限制；银行支付的款项应为在扣除各种税费后的净额支付等。其直接结果便是保函申请人提供的诸如全额保证金质押等反担保条件无法完全覆盖保函项下的付款风险，或开立保函时所核定的额度占用发生变化，故而一般不宜开具金额敞口的保函。六、保函的生效条件若无相反规定，保函自签发之日起即生效。而在预付款保函、借款保函等保函类别当中，由于保函签发当时主合同所规定的赔付条件大多尚未发生，因此为避免受益人在保函签发之后即提出付款请求（即欺诈性索赔） ，对于保函的生效一般均应规定约束性条款
13、，即保函应自申请人收到相应的预付款、借款后方才生效（或规定“保函从年月日起生效” ） 。并且，为确保银行能够有效识别保函的生效条件，一般应要求将其限定为“相应5的预付款项（借款）进入申请人在保函签发银行开立的银行账户之日起生效” 。此外，保函申请人或受益人亦有可能根据其具体业务需求主张对保函的生效设定特定条件，银行在处理改等要求的基本前提应是对保函当事人所主张的保函生效条件设定要求具备相应的实际识别、控制能力，如果确认较为困难或是虽可确认但相关手续较为烦琐且存在较大风险，则一般地不宜接受保函当事人的该等要求。七、保函的撤销一般而言，保函将因保函项下的金额支付完毕或保函有效期限届满而终止。特殊情
14、况下，保函亦可能因解除（即撤销）而终止。在保函业务实践当中，广泛存在着保函可由申请人单方解除（撤销）的错误认识。实际上，银行所开立的保函大多具备“不可撤销”的性质意即，申请人或保函开立银行均不得单方撤销保函。因此，保函的撤销实质上仅针对受益人而言。从法理上分析，作为保函的唯一利益主体，受益人当然有权在保函期限届满之前单方宣布放弃自己在保函项下的索款权，而一旦受益人向保函开具银行返还保函原件（其前提条件应为保函原件仅为一式一份）或向保函开具银行提交撤销保函的书面声明，保函开具银行在保函项下的义务即告解除。综观保函业务的具体实践，由于有效期限闭口的保函在保函有效期届满后自动失效，故保函的撤销主要存
15、在于保函有效期限敞口的场合。然而应当强调指出的是，归因于受益人在实践当中的强势地位，由受益人返还保函原件或出具撤销保函的书面声明的操作可能性几乎为零，保函有效期敞口所导致的保函作为一项或有负债长期挂账的问题仍无法获得根本解决，从而再次印证了前述保函有效期限敞口所存在的法律风险。八、结语前述诸问题实际上仅是保函业务所存在的法律风险之片毛只羽，保函业务所存在的其他法律风险仍有待于我们在具体业务叙做过程不断揭示并予克服。而简言之，诚如某些学者所指出的，防范银行保函法律风险的关键在于三个一致：一是银行保函的内容与委托人（申请人）和银行签订的委托合同内容完全一致；二是反担保合同与保函内容完全协调一致；三是银行在审查受益人的索款请求时必须遵守“严格一致”原则。
