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1、 再论法理学的更新 童 之 伟 在权利义务法理学已经暴露出不可弥补的缺陷的今天 ,扬弃权利义务法理学 ,拓展适合当 代中国基本情况的新的法学基础理论 ,已成为马克思主义法学在基础性研究领域必须面对的 重大课题。 按照依法治国、建设社会主义法治国家的要求和促进法学进步的需要 ,新的法学基 础理论应当既具有深刻的思辩性和全面、深入的法现象解释功能 ,又具有较强的实证性和实用 性。但是 ,具体地说 ,法理学到底该如何更新呢? 为抛砖引玉 ,这里先提出和证明以下五个基础 性命题 ,我认为 ,其中包含的思想可以作为一种新法理学框架结构的核心内容。 一、法律上最重要的现象是权利和权力 ,最基本的矛盾是权利
2、与权力的矛盾 学术史表明 ,社会科学的体系性研究常常是以确认某种经验的事实或最重要对象为起点 的 ,做这项工作固然需要丰富的知识 ,要有相应的思维方法武装头脑 ,但直接地看更主要地是 要依靠观察、体验和感官直觉。 确认某种经验的事实不同于提出一般论断 ,严格地说不是一个 正确与否的问题 ,而是一个主观意识和客观现实是否相符合的问题 ,详细的论证往往是多余 的。 所以尽管当年马克思政治经济学的理论体系复杂而宏大 ,但他用以确认其分析起点 (商 品 )的文字却仅仅只有以下数十字: “资本主义生产方式占统治地位的社会的财富 ,表现为庞 大的商品堆积 ,单个的商品表现为财富的元素形式。因此 ,我们的研
3、究就从分析商品开始。 ” 他没再多说一句作这种选择的理由 ,就进入了实质性研究的过程。 但是 ,一个学科选择分析起点和确认最重要的研究对象 ,尽管看起来非常容易 ,但结果是 否符合客观实际 ,却会对有关学科的发展产生整体性的影响 ,是何去何从的大方向问题 ,决定 着整个理论体系的盛衰成败。 从这个意义上看权利义务法理学接受前人的提法 ,将权利义务确 定为元素形式的、最常见和最重要的法现象并作为实际的分析起点 ,不符合实际 ,十分不恰当。 社会法律生活表明 ,权利和权力才是法律世界中最重要、最常见、最基本的法现象 ,法学应 当以权利和权力为最基本研究对象和分析起点 ,从而形成新的范畴结构和新的法
4、现象解释体 系。 尽管按前面已肯定过的思路 ,本文完全可以不说明理由直接转入以权利和权力为中心的研 究 ,但为了学界能够通过对比判断两种不同思路的优劣 ,这里还是简要申述一下将权利和权力 3 马克思: 资本论 ,人民出版社 1975年版 ,第 47页。 中南政法学院教授、法学博士。 确认为最重要法现象的两点基本理由: 1.由公民等社会个体组成的公民社会和由公共机关组 成的国家是社会法律生活的两个最基本事实。 而公民社会的法律表现是权利 ,国家的法律表现 是权力。 只有权利和权力与社会法律生活这两大最基本事实相对应、相等同; 2.与义务及其他 法现象相比 ,权利和权力在社会法律生活中更常见、更普
5、遍、更重要。 我分别统计并记录了中 国、美国、法国、日本、德国等五个国家的六部宪法中权利、权力和义务三个概念的出现次数。 将 那些数字汇总一下就可看到 ,在这六部宪法中 ,标志权利和权力的词语总共出现 446次 ,而标 志义务的词语只出现 46次 ,后者不及前两者之和的 11 %。 而对十二铜表法、拿破伦法典 和我国民法通则相应数字的统计表明 ,在这几部颇具典型性的法律文件或其有代表性的部分 中 ,标志权利和权力的词语出现 49次 ,而标志义务的词语只出现 4次 ,后者不及前者之和的 8 % 。 这些数字直观而有力地表明 ,与义务相比 ,权利和权力在社会生活中的重要性、常见性、普 遍性大得不可
6、比拟。 同时 ,也没有证据表明有其他任何法现象的常见性、普遍性和重要性超过 权利和权力。 因此 ,如果一定要在全部法现象中确定最重要现象 ,则非权利和权力莫属。 再谈谈与权利和权力的地位密切相关的一个理论问题 ,即对社会法律生活中最基本矛盾 的估计问题。正确估计社会法律生活的最基本矛盾 ,是正确认定法律和法学的现实作用的理论 前提 ,历来为法理学家所看重。 由权利和权力的实际地位所决定 ,社会法律生活最基本的矛盾不是权利与义务的矛盾 ,而 是权利与权力的矛盾。 法律的现象世界是丰富多采的 ,其中包含着无数错综复杂的矛盾 ,但最 基本的、起主导作用的矛盾只能有一对。 按照矛盾形成和运动的客观规律
7、 ,这对矛盾不可能发 生在两个次要法现象之间 ,也不可能发生在一个最重要现象和一个次要法现象之间 ,只能发生 和存在于两个相对而言地位最为重要的法现象之间。 这就决定了义务不可能作为社会法律生 活最基本矛盾的当事一方 ,唯有权利和权力才有资格作为这对矛盾的对立统一双方。 这是一般 的常见的情况 ,能够例外的只是偶然的和个别的情况 ,这种情况不在本文考虑之列。 社会法律生活的现实表明 ,在错综复杂的矛盾中 ,权利与权力的矛盾处在最基本的地位 , 主导着其他矛盾的发展变化。 在各种错综复杂的矛盾中 ,有三对矛盾是较重要的: 一是权利与 权力的矛盾 ,其现实表现是公民等社会个体与国家的矛盾;其二是权
8、利与权利的矛盾 ,其现实 表现是公民等社会个体相互之间的矛盾;其三是权力与权力的矛盾 ,在现实中一般表现为各级 各类国家机关之间的矛盾。这三种矛盾是相互影响、相互作用的 ,但其中基础性的、起主导作用 的是权利权力矛盾即公民等社会个体与国家的矛盾。 这种基础性的、主导的地位体现为公民 等社会个体与国家的关系决定性地影响着公民等社会个体相互间的关系和国家机关相互间关 系 ,其最为集中的表现是 ,社会全部利益和全部财富首先必须在公民等社会个体与国家之间划 出一定的比例 ,而这个比例从根本上影响着公民等社会个体之间的利益、财富和权利的分配 , 以及国家机关之间利益、资源和权力的配置。 权利与权力矛盾的
9、基础地位、主导地位 ,还表现在 公民等社会个体获取利益、财产的愿望和行为同法律的要求、国家机关的执法、司法行为之间 矛盾的普遍性、重要性。 这种矛盾在很大程度上决定着公民等社会个体间相互关系和国家机关 相互间关系的内容。 要正确理解权利与权力的矛盾是社会法律生活的最基本的矛盾这个命题 ,必须将讨论政 治法律社会最基本的矛盾同讨论政治社会和国家、法律的本源、起源严格区分开来。 因为 ,前者 谈论的是国家、法律已经产生的条件下的权利和权力 ,它们是现实的和法定的;在后一种情况 下 ,实际上讨论的是原始状态或准原始状态下的情形 ,在那里 ,还没有法律 ,没有法定权利和权 4 法学研究1999年第 2
10、期 力 ,唯一的、也是推动政治社会形成的动力是原始的、本源性的权利权利矛盾。 从法律起源或 政治社会起源的角度看 ,权力最初其所以产生、其所以存在和维持 ,均是因为原始的本源性权 利的不同组成部分间矛盾的不可调和。从这个角度看 ,本源性的权利 权利对立具有最根本 的性质 ,这种对立表现为国家形成前社会成员间原始权利的对立。 在历史上 ,人们相互间本源 性权利的对立转换到有法律的政治社会后首先和主要地表现为权利和权力的矛盾 ,即本文所 说的权利权力矛盾 ,其次表现为权利与权利、权力与权力之间的矛盾。 那么 ,怎样理解权利与义务的矛盾及其实际地位呢?权利与义务的矛盾实际上只是权利与 权利的矛盾的一
11、种外化形式。 例如做货物买卖 ,买方出钱买卖方相应的货物 ,按权利义务法理 学的说法是: 买方有支付货款的义务 ,卖方有收取货款的权利;买方有收取货物的权利 ,卖方有 交付货物的义务。但这里权利 义务关系只是学者的一种推想 ,实际上是买方用金钱体现的权 利换取卖方以货物体现的权利 ,是权利权利关系。 其他一切真实的权利 义务关系 ,也都无 一例外地是权利 权利关系的反映或表现。 而且 ,由于国家机关手里掌握的是权力而不是权 利 ,权利义务概念根本就不能够包容权力 ,所以 ,将权利与义务的矛盾看作社会法律生活最基 本的矛盾 ,必然在理论上把权利与权力的矛盾以及权力与权力的矛盾排除到社会法律生活最
12、 基本的矛盾之外。 这是极不合理的。 所以权利与义务这对矛盾作为权利与权利矛盾的一种外 化形式 ,至多只是“基本矛盾”的一个构成部分 ,离“最基本的矛盾”还有相当距离。 二、权利是社会个体利益和个体所有之财富 (财产 )的法律存在形式 古往今来 ,中外学者们在权利的研究方面取得了丰硕的成果 ,但是 ,从来的权利研究都有 三大问题未解决。 如果不解决好这些问题 ,权利研究将不可能有实质性进展 ,我国的法理学也 不会有显著的进步。 所谓三大问题 ,一是没能明确界定权利的范围 ,权利与权力不分;二是未能 准确、具体地揭示出权利同利益的客观联系 ;三是未能准确、具体地揭示出权利的物质属性。 要解决以上
13、法理学的难题 ,推进权利研究并形成新的法理学思路 ,应当确认权利的一些基 本属性。 在这方面 ,已有学者在同权力进行比较的基础上 ,从主体、行为属性、强制程度和法律 地位等六个方面进行过论述 ,我基本认同这些见解。但也应指出 ,这些论述也没能解决上述 难题。 为解决上述难题 ,我主张通过确认权利的以下诸项属性来改进和深化对权利的认识。 1.权利的主体是社会的个体 ,其中首先和主要地是个人 ,国家机关或准公共机关只在特 定情况下能成为权利主体。权利的范围不明确有多种表现 ,但最直接地看是权利主体不明确或 成为权利主体的必备条件不明确。 按照一以贯之地统一解释法现象的要求 ,可以将权利主体 分为权
14、利的基本主体和权利的兼有主体两类。 权利的基本主体是权利的较单纯主体 ,其中首先 是公民、外国人和无国籍人 ,其次是相对于公共机关或准公共机关而言处于个体地位即民事法 5 再论法理学的更新 对于一种“权” ,要判断其是权利还是权力 ,过去学界往往主张按照其本身是否具有强制性或强制性的大小来区分。 我承认这样做有其现实的、日常生活意义上的合理性 ,但否认其理论的合理性。 因为,按是否具有强制性及强制性 大小来对“权”作权利与权力的区分,其区分结果不能与“权” 的多级本质属性的划分相对应,而且,“权”作为社会现 象 ,其强制性大小无法测定,甚至相对地划分一个界线都找不到必要衡量标准。 此处及本文其
15、他地方所说的个体,是与作为整体的国家相对应的概念 ,主要指个人,但也包括除国家以外的法人及 其他社会经济组织。 郭道晖: 权利与权力的对立统一,法学研究 1990年第 4期。 关于本源性权利的性质和特点,可参见拙著国家结构形式论 ,武汉大学出版社 1997年版 ,第 233页以下。 律关系主体地位的企业法人和其他社会经济组织。 这里须作两点说明 ,首先 ,权利基本主体只 是较单纯的权利主体 ,并不是与权力绝对无缘。如民主制下的公民 ,作为个体 ,他处于“臣民”地 位 ,只享有权利 ,但同时他又是主权者的构成分子之一 ,依法在政治上参与主权权力的行使 ,因 此全体公民整体性地行使政治权利时这些政
16、治权利可以转化为权力。 本文此处对于公民一词 是按其本义作为个体看待的 ,公民作为整体行使政治权利并使之转化为权力的情况属于另一 种性质的问题 ,将在后续文章的适当论题下讨论;其次 ,须说明的是 ,作为权利基本主体之一的 企业法人及其他社会经济组织 ,只能是政府职能已被分离出去的企业法人及其他社会经济组 织。 政企不分条件下的企业法人和其他社会经济组织不能算权利基本主体 ,它们实际上是权利 权力双重主体 ,在现实生活中往往此时此地是权利主体 ,彼时彼地是权力主体 ,具体何时何地 是权利主体得根据其特定行为体现的职能属性来确定。 权利的兼有主体主要指国家机关等公共性质的实体 ,就这些实体承担的使命和职能来说 , 它们属于权力的基本主体 ,但在某些特定时候和特定情况下也直接充当权利主体。 具体地说 , 哪些实体属于权利的兼有主体呢? 回答这个问题颇为费事。 既然权利的兼有主体是公共性质的实体 ,人们很容易首先想到国 家。 但我认为 ,作为完整的主权单位 ,在国内法上国家是单纯的权力主体 ,不是权利的兼有主
