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1、有限责任公司设立实务操作与法律风险,重庆锐力律师事务所,一、有限责任公司的基本理论,1.有限责任公司的定义 依照我国公司法的定义，有限责任公司是指依照公司法设立，有法律规定的一定人数的股东出资组成，每个股东按照其出资额度对公司承担责任，而公司以自身全部资产对外承担责任的企业法人。根据我国的规定，有限责任公司的股东人数为2至50人。,2.有限责任公司的特点 有限责任公司与股份有限公司相比，都属资合公司，两者的法律特征相似，如股东对公司债务承担有限责任，具有法人资格和从事营利活动等。然而有限责任公司与股份有限公司却也存在着本质上的区别，与后者相比具有自己的特点：,第一，有限责任公司的资合性与人合性
2、。有限责任公司吸收了股份有限公司和合伙的优点：股份有限公司作为典型的资合公司，其信用基础不在于股东个人条件，而在于公司的资本；而有限责任公司则将资金的联合和股东间的信任作为有限责任公司两个不可或缺的共同信用基础。合伙中的股东的人身信任和相互信赖性，其股东的结合以相互了解为前提，他人据以判断公司信用状况和经营能力的主要标准，不是公司本身财产的多寡，而是股东个人信用的高低。,第二，有限责任公司的封闭性。有限责任公司的封闭性在我国主要表现为：公司设立时，股东人数有一定限制（2人以上50人以下），全部出资总额由发起人认缴（区别于股份有限公司设立时，发起人不需认缴全部出资额）；公司不得向社会公开募集股份
3、和发行股票；股东的出资额的转让，需事先通知其他股东，其他股东有优先购买权；公司的经营事项和账目无须对社会公开,第三，有限责任公司机构设置灵活，设立程序简单。有限责任公司的设立和出资主要表现为股东自身的内部事务，立法没有过多干预。并且根据我国公司法的规定，规模较小、股东人数较少的有限责任公司可以不设董事会和监事会，只设一名执行董事和一到两名监事即可。,3.有限责任公司的设立原则 根据我国公司法的规定，原则上适用严格准则设立主义原则，对于一般的有限责任公司的设立，只要符合公司法的基本规定，即可直接办理登记注册。但是法律和行政法规规定必须事先报批的，例如银行、保险和证券等行业，在登记之前应当报有关部
4、门事先审批。,4、有限责任公司的设立条件 （1）出资 根据现行公司法，实收资本不再是公司登记的记载事项，已经不再设最低注册资本。但是需要注意的是，有限公司的股东需要按照其认缴的出资额承担有限责任，即注册资本的大小依然从某个方面决定了这家公司的资金实力和可以对外承担民事责任的能力。 （2）股东人数 根据我国现行公司法，股东人数应在2人以上50人以下。,（3）章程 公司章程是公司的组织规范和行为规则的根据。在公司发起阶段，章程应在全体出资人自愿协商一致的情况下，由全体出资人共同在章程上签字盖章。需要注意的是，这一点不同于公司章程日后的修改，公司章程的修改只需2/3以上出资份额同意即可通过，但公司章
5、程的成功设立必须经过全部出资份额一致通过。,根据公司法第25条，公司章程应当记载的事项包括： （1）公司的名称和地址；（2）公司的经营方式；（3）公司的注册资本额；（4）股东的姓名或名称；（5）股东的出资方式、出资额与出资时间；（6）公司的组织机构及其产生办法、职权、议事的规则；（7）公司的法定代表人；（8）股东会会议认为有必要规定的其他事项。如果这些事项在章程上记载不全，其后果是该章程无法在有关工商登记管理部门成功注册备案，在此情况下需要更正公司章程，将导致公司设立的时间延误并增加额外的成本。,（4）公司的名称和组织机构的要素 根据我国公司法的规定，公司的法定名称中必须注明“有限责任公司”字
6、样。对于公司的组织形式，包括股东会、董事会、监事会，对于规模较小股东人数较少的有限责任公司，可把董事会和监事会以一名执行董事和一至两名监事代替。,（5）住所 有限责任公司住所的法律意义，除了作为公司的经营场所之外，最重要的是证明公司的法定地址，从而确定公司参与诉讼时的管辖法院、相关法律文书及其他文书的送达地址。根据公司法的规定，公司以其主要办事机构所在地作为住所。 值得主意的是，在我国某些地区和城市，工商管理部门要求企业（包括但不限于有限责任公司）的注册地址必须为商用房，即俗称的写字楼，而不是居民楼。若将居民楼中的地址注册为公司住所，需将房屋用途从居民房变为经营性房屋，作出这种改变，根据物权法
7、第77条的规定，,在不违反法律法规及物业管理规约之外，还需经过有利害关系 的业主同意。另外，根据我国法律法规的规定和实践中的做法，已被划入拆迁范围的房屋无法作为公司的住所地在工商管理部门注册登记。 5.有限责任公司的基本设立流程 发起人签订发起人协议草拟公司章程申请名称预先审核前置审批程序出资和验资申请设立登记,二、有限责任公司的发起阶段,1.发起人的人数和资格 我国公司法并没有对有限责任公司的发起人的人数作出明确规定，但是，根据公司法规定股东人数应当在2人以上50人以下的规定，发起人的人数也应当遵循公司法对股东人数的规定。,关于发起人的资格，对于自然人而言，首先，无民事行为能力人或限制民事行
8、为能力人不得成为有限责任公司的发起人。我国公司法对此并无明文规定，但是，根据民法的基本理论，参加公司的设立属于民事行为的一种，因此需要当事人具有完全的民事行为能力。值得注意的是，具有完全民事行为能力的自然人是否可以代理无民事行为能力人或者限制民事行为能力人作为发起人参加公司的设立？在实践中常见的是基于法定代理，而产生的监护人处置被监护人财产的问题。对此，我国民法通则第十八条有如下规定，“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处置被监护人的财产。”问题在于，参加公司设立，,是否能列入“为被监护人利益”的范围内。本人认为，发起设立公司本身不是必然
9、纯获利益的活动，存在设立失败造成亏损的可能，因此，不能列入“为被监护人的利益”的范围内。所以，在发起设立公司时，应避免监护人代理被监护人参与公司发起设立的情况。,除自然人的民事行为能力之外，我国对公司发起人的身份也做了禁止性规定。根据我国公务员发及其他相关的法律法规，公务员、法官、检察官不得经商并且不能成为公司的股东。对于现役军人和武警，我国并没有在法律层面对此作出明文禁止性规定，但根据中国人民解放军内务条令和其他有关规定，综合司法实践，现役军人和武警参与的经商行为属于无效民事行为，自始无效。但是值得注意的是，在实践中，往往发起人隐瞒自己的禁止性身份参加公司设立的情况，特别是现役军人冒充退役军
10、人的情形，因此本人建议在发起设立公司的最初阶段，每个发起人都应当签署书面声明，表明自身不具有被禁止发起公司的身份并同意承担因虚假陈述身份而造成的一切损失。,2.发起人协议 根据我国现行公司法的规定和司法实践，公司在发起设立阶段的法律性质是合伙，而发起人协议相当于为发起设立公司的事务订立的合伙协议。如果公司设立成功，该协议履行完毕，因设立所派生出的权利义务由公司承担；若设立不成功，并因此对外负有债务，则应依设立协议由发起人对第三人承担连带责任。在实践中常见的情况是，发起人认为公司必然设立成功，因此在发起人协议中忽略了关于设立失败的约定，特别是设立失败的定义标准和设立失败后的损失承担。因此，订立合
11、法有效、全面完善的发起人协议是成功设立公司和保障发起人利益的最有效方法。,综上所述，用通俗的语言表达，发起人协议的要旨为“把丑话说在前面”，这种设计模式，不但能预先有效地规避法律风险，而且能够从商业运作的层面使得全体发起人的意志能通过书面形式得到整合，从而更清晰地明确公司从设立到运营的方针和战略。,在发起人协议中，以下几个方面的内容必须包括在内： （1）委托代理人 公司设立的委托代理人的职责是到有关工商登记管理部门、银行、税务等带有公权性质机构办理公司设立手续中的对外并带有公示性质的事务，结合我国政府部门的特点，受委托的代理人能够从头到尾完成任务的可能性必须很高，以防变更代理造成流程时间的延误
12、。,（2）终止设立的定义 俗话说“天有不测风云”，在公司发起设立协议上加入有关终止设立的内容，充分估计过程中的风险，这是保证发起人权益得到维护的有效方法。终止设立的原因，通常有：设立时间过长造成资金占压紧张，时间成本投入过大；法律法规和政策的剧变；核心发起人撤出或失去发起人资格（例如自然人失去民事行为能力或被追究刑事责任，以及作为法人的发起人出现重大情况变动）等等。这些情况下们发起人很难有机会通过协商达成一致意见，因此，需要事先约定终止设立的条件。,（3）保密条款 公司在发起设立阶段，发起人有机会掌握大量商业机密，为防止发起人在公司设立后滥用这些商业机密，因此必须包括保密条款。,3.发起设立阶
13、段常见的法律风险 （1）隐名股东问题 隐名股东也叫实际投资人，是指依据书面或者口头协议委托他人代其持有股权者。与隐名股东对应者，通常被称为显名股东。隐名投资是指投资人实际认购了出资，但是公司的章程、出资证明和工商登记等却显示他人为股东的一种投资形式，在这种投资方式中，实际出资并享有投资收益的人被称为“隐名投资人”、“实际投资人”或者“隐名股东”，而被登记在股东名册上的投资者被称为“显名股东”。,隐名股东产生的原因 第一，规避相应法律禁止性规定。我国法律对企业股东身份有限制性规定，隐名股东为实现投资的目的，通过显名股东的身份，规避相应法律禁止性规定。我国法律的限制性规定一般为以下几种：,a.公司
14、法对股东人数的规定。原公司法规定：有限责任公司股东为2人以上50人以下，新公司法允许设立一人有限责任公司，而且有限公司不再设法定最低注册资本，也就是说，现在可以一元钱注册一家有限公司。 b.公务员法对公务员不得私自经商的禁止性规定。规定公务员不得私自经商，有些公务员通过借用亲戚、朋友名义经商以规避相应法律之禁止性规定。 c.三资企业法对对外资涉入行业的规定。我国对外资进入的行业有一定的限制，有些行业是禁止外商进入或对外资进入进行一定的限制，外商为规避这些禁止性规定或限制，会借用大陆境内公民身份开办相应的公司进入这些行业。,第二，商业层面的考虑。隐名股东为了其他方面的原因，会借用显名股东的身份开
15、办企业。例如个人隐私，不想被人知道自己的家产等。,隐名股东与显名股东的协议效力 一般而言，隐名股东和显名股东之间会达成一份书面协议。为保证自身的权益，企业的隐名股东会与显名股东签订内部协议，该协议会列明各方的权利义务，此协议的形式不做要式要求。隐名股东与显名股东的协议效力可以从三个方面来分析，对隐名股东和显名股东关系的效力、对公司的效力、对公司以外人的效力。,第一，隐名股东和显明股东的关系的效力。该协议为隐名股东和显名股东签订，对双方均有约束力，双方应当按照协议中约定的权利和义务执行协议，否则构成违约并应承担违约责任。 第二，对公司的效力。隐名股东与显名股东所签订协议对公司而言是无效的，隐名股
16、东不能根据该协议直接向公司施加影响。由于我国企业注册实行登记制，法律只认定工商登记档案中所登记的股东（即显名股东）才是企业法律意义上的股东，而隐名股东虽然是企业的实际出资人，但由于未体现在企业工商登记中，因此不能直接行使企业股东的权利。,第三，对公司以外第三人的效力。隐名股东与显名股东所签订协议对公司以外的第三人同样无效，由于隐名股东无权依据该协议直接对公司施加影响，因此不能对外代表该企业。,隐名股东维护自身权益的途径 第一，寻找合适的显名股东。隐名股东要通过显名股东来实现自己的实际股东权利，所以作为实际出资人的隐名股东为减少投资过程中的风险，应当寻找合适并可信赖的显名股东进行合作。 第二，订立权利义务明确的协议。除了寻找合适的显名股东合作外，还应当与其签订详细明确的协议，将双方的权利义务详细地明确在协议中。实践中的案例以及复杂的纠纷，基本上是隐名股东与其一开始选择的值得信赖的显名股东最后反目，而双方没有权利义务明确的协议，处理起来比较繁琐。所以，隐名股东应当在协议中确定自
