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1、by韦忠语,联系方式：,商事法,第一题 商与商法,一、“商”的含义 商有一般意义的商，经济意义的商和法律意义上的商之分。 1、一般意义的商。指买卖或交易。 辞海对商的注解为：贩卖货物。或经商，亦指经商的人。如商贾。将买卖或交易称为商，在古已有之。汉书食货志中有注：“通财鬻货曰商”，鬻，即是卖的意思；白虎通义更进一步阐释：“商其远近，度其有无，通四方之财，故谓商。”,可见，“商”之概念古老而具有相对稳定的含义，其原始含义即买卖或交易，是人们对商这一概念的最朴素理解，而且，这种理解是建立在物物交换的基础上的，这种对“商”的狭义、简单的理解，虽然不能含括近现代意义经济学上“商”的全部内涵，但却反映了
2、“商”最一般、最基本的属性即商是一种交易行为。,2、经济意义的商。经济意义的商是指一切以营利为目的的活动。 社会化大生产与社会分工，导致商品经济、市场经济的巨大变化，使人类生活由谋求基本生存条件为主向优化资源配置，追求财富增殖和生活的高需求发展，“商”的内涵极度扩充。,这些变化主要表现在： (1)商媒介的变化。从单纯的以货币为媒介，发展到以专业商人为媒介。商品生产者与需求者无须见面。 (2)商目的的变化。原始的商是“为买而卖”，其交易目的是为了获取自己所须的物品；而现代的商是“为卖而买”，交易目的是为了实现资本增值。 (3)商形式的变化。原始的商是以物换物或以币换物，其形式仅限于物与币、与物的
3、交易，即交易行为之标的为物或币；而现代的商不仅是物与物或物与币的交易，它还包括实现这些交易的辅助行为，如货物运送、仓储保管、行纪、居间、包装、装卸、银行信托、保险、广告、餐饮服务、娱乐服务及信息服务等。,从这些变化我们可以看出，现代意义的商的含义与原始的商已大不相同，但人们对商的认识仍然是以交换或买卖为核心的，西方权威辞书或著作就把“商”（Commerce）解释为“商品交换或买卖之行为”，或者“货物、生产品或任何种类财物之交换”。马克思也指出：“商业，即通过买和卖来交换商品。”并认为商是“商品交换的发达形式”。由此可以看出，商虽然仍以交换为其基本形式，但商这一概念已从物质交换中抽象出来，而代之
4、以“一切赚取利润的行为”。这是社会分工的细化促使交易内容细化后，商品的范围不断扩大的结果。商品的含义由于社会的分工，从产品物，延伸到了行为权利。,可以说，现代意义的商品交换实质是利益的交换。因为如马克思所说，在资本的参与下，一切都成了可以交换的商品，包括人和人的行为劳动。但所有这些交换所归结的目的只有一个，那就是利益的获取。因此在近、现代经济领域内，人们把 营利视为“商”的本质。同时亦把以营利为 目的的行为视为商行为。 3、法律意义的商。指经商业登记的 商主体，在法律规定的范围内， 所从事的一切营利性营业活动。,对法律意义上的商，学者多有不同的解释，大致有以下几种观点： (1)梁慧星、王利明：
5、商是以营利为目的的各种商品交换行为； (2)苏惠祥：商是以买卖方式使商品流通的的经济活动； (3)董安生等：商事概念本质上是对社会生活中生产经营活动性质之概括；在现代社会经济条件下，它是对营利性主体从事的营利性营业活动之性质概括 (4)王书江：经济学或日常生活中把商理解为沟通生产与消费的媒介行为，而法律上仅把这种媒介看作商的一种，称为固有商或买卖商，此外，还有许多商行为且范围日益扩大，出现“无业不商”的情况。,(5)王保树：营利为商的本质，这种行为不仅表现在买卖之中，而且也表现在批发商、运输商、仓储、银行、保险、信息、餐饮、娱乐等行业中，因此，广义上的营利行为才是商法上的商。 (6)现代商人，
6、除经销商外，还包括制造商、证券商、保险商、运输商、广告商、代理商等。 多数学者并认为，商人这一概念已经过时，应将商人之概念以企业替代之。并认为，“完善现代商人制度，就是经济学上的现代企业制度的法律用语。”,台湾学者刘清波认为，商业是指独资或合资经营各种业务之营利事业，包含“营利”与“营业”两种要素。而张国键则认为，“凡属以营利为目的，从事媒介交易之行为，皆称之为商。”且认为，商或商事、商业的范围会随着商业本身的发达和商业种类的不断繁衍而逐渐扩大，法律对商事概念的认定亦会发生变化，于是，商又分为： (1)固有商：即直接媒介财货交易者； (2)辅助商：亦称第二种商，指间接以媒介货物交易为目的者，如
7、货运、仓储、居间、包装、装卸等； (3)第三种商：指虽然不属于直接或间接媒介货物交易为目的，但从事与商品交易有密切关系的活动，如银行、信托、加工承揽、出版、印刷、摄影等；,(3)第四种商：指与货物交易并无连带关系，而只与第三种商有关系者。如广告传播、饮食服务、保险、娱乐、信息服务等。 国内有学者亦采此分法，将商分为若干种，然无论何种商，“营利”始终是其本质所在。 从法律规定看，各国对商的规定不尽相同，或采概括主义，或采列举主义，或兼采二者而为折衷主义。 我国台湾商业会计法第二条规定：“本法所称商业，谓以营利为目的之事业，其范围依商业登记法及公司法之规定。”而商业登记法则列举了32种商业形式。德
8、国商法典规定：凡以商业方法与范围为营利，办理商业登记者，视为商业，并规定了9种方式的企业活动属于商事经营。此即折衷主义之立法范例。,瑞士债务法规定：凡经营商业、工厂或其他 依商人之方法作为营业而进行商业登记的，即属商 业。可见其采概括主义之方式。 日本商法则把投机购买、出卖、交易所交易、票据等行为规定为四种绝对商行为，另把接待、加工、制造、运输、银行交易等12种行为规定为相对商行为，所采的乃是列举主义方式。 我国法律对商无概括性规定，但在较早（1982年）的工商企业登记条例第二条即规定：“下列工业、交通运输业、建筑业、商业、外贸业、饮食业、服务业、旅游业、手工业、修理业的生产、经营单位（以下统
9、称工商企业），都应当依照本条例的规定，办理登记。”其时，法律对商的规定是与“工”联系在一起的，二者并列使用，其始终依然是商。,无论是列举主义或是概括主义，抑或是折衷主义，法律意义的商都包括以下这三个要素： （1）主体须依法登记的； （2）须以营利为目的； （3）须在一定范围内从事营业活动。 二、商法的概念 商法，亦称商事法，是调整商事关系的法律规范的总和。 如何理解商事关系？,1.商事关系是平等的商事主体间的社会经济关系。社会经济关系的主体是多种多样的，但从法律上看，无非就是公法上的主体和私法上的主体，前者为不平等主体，后者为平等主体，商事主体是私法上的主体，商事关系则只能发生在平等的商事主体
10、之间。 2.商事关系是商事主体基于营利动机而建立的关系。商事主体之间的关系种类繁多，并非每一种关系都可以构成商事关系，而只有商事主体以营利为动机的活动所产生的关系，才构成商事关系。所谓“营利”，是指为了谋取超出资本的利益并将其分配于投资者的行为。,3.商事关系产生于商事主体的持续营业中。偶尔发生的商事活动，并非一定构成商事关系，如某企业因转产而将闲置的部分设备处理出售，我们显然不能将其视为设备商，因其无持续性也。又如某单位交通科附设有一修理库，该库仅供本单位车辆维修之用，而不对外营业，我们亦不能将其视为修理商，因其无营业性也。故，此二者虽具营利性，亦不可排除商主体的营利动机，但因无持续性及营业
11、性，其与相对人所发生的关系不可以商事关系概括。商事关系必须是商事主体在反复的营业活动中发生的关系。,对商事关系的把握和理解直接涉及到对商法调整范围的界定，因而，学界对于商事关系的认识亦素有争议，其学说主要有： 1.历史说。主张以历史的分析方法揭示商事关系的内容。认为商法的对象是商及相关的行为。依此说，法律上的商即作为商法对象的商，是生产者与消费者之间财产、货物交换的媒介。这一领域是一个逐渐扩大的领域，开始它只是一般的财货交易，后随着历史的发展，这种媒介行为扩大到居间、批发，并进一步发展到运输、保险、银行、租赁甚至出版、演剧等行业。此说以商法所规范的法律事实的不断扩大来说明商法发展的历史，即商法
12、之调整对象由最初的纯商业发展到其他众多行业。其优点在于，它较好地说明了商法对象扩大的合理化，追述了商法对象发展的历史轨迹，但没有能说明这种发展的内在本质。,2.媒介说。此说认为，作为商法的对象的商事，即法律上的商是一种媒介行为。并且这种媒介行为是持续展开的，其发展阶段为：早期的商业和银行业，即所谓的第一种商；然后扩展到第二种商行为，即居间、运输、批发、和保险等行业，并进一步扩大到第三种商行为，即制造、手工业、租赁业等。由此认为，媒介行为并非仅指财货交易，而包括以营利为目的的一切交易行为。此说之优点在于道出了商的本质是营利，从而明确了商的内涵，但其外延却较狭隘，因其试图以列举手法来囊括商行为之故
13、。 3.实证说。此说认为，商法是关于商这种法律事实的特有的法规的全体，商法的对象是作为法律意义的商的法律事实。此说针对商法对象的多样性，,试图以一种定义来划定它，但其采取的方式却是消极的，只划了一个圈，但这个圈里是什么，他却无法解释。 4.企业说。此说认为，实质意义的商法是企业关系特有的法规的总体，因此，商法的对象应该是企业。而企业乃是持续地、有计划地实现营利目的的统一、独立的经济单位。此说又有完全企业说与部分企业说之细分，前者认为，并所有企业都是商法的对象，而只有商事企业才是商法的对象，从事原始产业之企业因其不具备“交换”的特征，应排除在商法对象之外；后者则认为，商法的对象不限于“商业”这一
14、狭小的范围，即产业不应该成为影响商法调整对象的因素，法律上对“商业”的认可显然应包括必要的制度规定，只要企业符合这些制度规定，即应成为商法之对象。,以上4种理论，都是从商事关系的内容方面来理解和认识商事关系的，故亦通称“内容把握论”，此外，尚有从特性上来认识和理解商法对象的，称为“特征把物论”，这其中又有两种理论： 1.集团交易说。此说根据商事交易具有集团性的特点，认为集团交易是商法的统一的对象，因为，商事契约由多人缔结是商法形成的必要因素。 2.商的色彩说。此说认为，一般私法上的法律事实如带有商的色彩即应成为商法之对象。而所谓商之色彩，是指从营利的投机买卖所演绎或表现出来的某种特性，这种特性
15、以“集团性”和“个性”丧失为主要内容。 在上述各种学说中，由于企业说较能准确地反映商的实质商事主体和商行为的综合，故为多数学者所肯定，并成为各个国家的通说。,第二节 商事法的性质及特点 一、商事法的性质 对商事法性质的界定，主要是考察它在一个法律体系中的地位。 （一）商事法是法律体系中的独立法域 可以从三个方面理解商事法的独立性： 1、商事法是以商事关系为调整对象的法律部门。一种法律规范是否可以成为独立的法律部门，主要看其是否有独立的调整对象，商事法不仅有自己独立的调整对象商事关系，而且有自己独特的调节机制营利调节机制。商事法的制度虽然庞大繁杂，但维护商人的的营利则是其最重要的宗旨。这种营利机
16、制是其他法律部门所不具备的。,当然，商事法的营利调节机制并不是保证每一个商事主体都能够获利，而只是向所有依法经营的商事主体提供公平获利并将其合理分配到投资者手中的一般性条件。 2、商事法是一个重要的私法领域。法治国家的法律规范往往有很多种类，但以其属性而言不外乎公法与私法之分。而商事法乃属于一个重要的私法领域，之所以如此，是因为： 其一，作为商事法对象的企业，或是公司、合作社，或是私人独资企业、合伙企业，其从性质上看，要么属于法人，要属于自然人或自然人的联合体，法人和自然人无疑都是私法的主体，而同时他们又是商事法的主体，因而，商事法的对象和主体与私法具有同一性；,其二，商事法调整的商事关系是发生在商事活动中的个人间的关系。这里所指的“个人”是相对于“国家”而言的，而并非单指自然人。商事关系的建立是商事主体这种个人为营利动机所驱使，围绕企业经营而与他人发生的财产关系。因此，商法所调整的商事关系实质上是发生在商事活动中的平等主体之间的财产关系。这种关系正好也是私法调整对象的必要组成部分。 其三，
