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1、香港特区基本法解释个案之一：吴嘉玲案 法律的生命力不是靠理论分析和逻辑证明就可延续的，而是在指导法律实践中获得经验并在积累经验的基础上对法律进行必要的修正过程中维持和发展的。因而，对两地法制对接的研究，不仅需要进行制度解析和理论思考，还需要对实践反思和总结。在两地法制对接实践过程中发生的问题，从本源和最终结果看都涉及基本法的贯彻落实，最突出的是基本法解释对接问题。总结和分析基本法解释对接的实践经验，从中可以了解基本法解释制度是如何度过危机，艰难地“活”过来并形成基本法解释对接“惯例”的轨迹。1对吴嘉玲案的审理和裁决，深刻地反映了基本法解释冲突和对接的脉络，对基本法解释法制对接具有引领作用。对该
2、案涉及条款的解释曾引起两地有关方面和学界极大的关注和争议，反映了两地法律解释制度由相互冲突、磨合到对接的实践过程，对两地法制对接理论和实践影响深远。这个过程不仅显示出两地法律解释制度的差异之大，也揭示了香港特区法院的解释与全国人大常委会的解释对接的复杂性和艰巨性，还丰富了两地法律解释理论并积累了经验。本章试图通过对基本法居留权条款的阐述，对吴嘉玲居留权案中存在问题和争议的评析，论证明确的基本法条文含义对有效解释基本法的重要性，为完善基本法解释对接提供实证依据。一、基本案情、居留权条款和解释吴嘉玲案涉及的居留权条款经历香港特区法院的解释和人大释法两个过程，最终以人大释法明确了居留权条款的含义和香
3、港特区法院解释基本法与全国人大常委会对接的原则、路径、程序、方法以及解释的效力。（一）基本案情回归前，由于当时谣传香港特区政府成立后，将会对香港居民在内地所生的、当时在香港的子女宣布特赦，因而不少香港人在回归前安排子女通过合法或非法途径从内地进入香港并无证滞留。这些人认为香港特区入境条例中关于享有居留权儿童需要经过合法审批的安排违反基本法，要求通过司法程序解决其居留的合法性问题。在无证儿童中有72名儿童获得香港法律援助署协助，向香港特区高等法院原诉法庭提起诉讼，要求确认他们在香港享有居留权。1997年8月11日，香港特区高等法院原诉庭在上述72个儿童案中选出4个有代表性的案件进行审理。1998
4、年1月26日，原诉法庭裁决经香港临时立法会修订的入境条例中关于如果在内地出生时其父或母还不是香港永久居民的儿童，不享有香港居留权的规定与基本法相抵触，有关规定没有法律效力。原诉法庭判定香港特区政府败诉。香港特区政府担心终审法院的判决会导致内地大量相关移民在短期内涌入香港，香港特区无相应的社会和经济资源承受大量移民涌入带来的巨大压力，因此上诉到高等法院上诉庭。1998年4月2日，上诉庭作出判决推翻原诉法庭的判决，裁定出生时父母双方必须有一方已经是香港永久居民的儿童才有资格获得居留权，认定香港特区政府实施的居留权证明书计划符合基本法规定。父母是香港永久居民的内地儿童如果在1997年7月1日前到达香
5、港则拥有香港居留权。高等法院上诉庭判定胜诉。无证儿童方面不服高等法院上诉庭的判决，上诉到终审法院。终审法院判定入境条例的有关规定不符合基本法第24条第2款第（三）项的规定。第（三）项所指的香港居民所生子女，是包括其父或母在成为香港永久性居民之前或之后所生的子女。据此，终审法院于1999年1月29日对吴嘉玲案作出终审判决。判定香港特区政府败诉。2（二）居留权概念的沿革及条款性质居留权是指自然人在香港享有永久居住的资格和权利。作为香港永久性居民概念的法律依据在回归前后有所不同。回归前，港英政府于1987年修订人民入境条例时引进“居留权”和“香港永久性居民”的概念，并规定香港永久性居民享有香港居留权
6、。主要包括：在香港自由出入境权；在香港无条件的逗留权；不得向其发出递解离境令和遣返离境令等权利。“居留权”和“香港永久性居民”概念的内容，是以英国国籍法的原则和英国政府对香港实行殖民统治需要为依据的。1997年2月3日，全国人大常委会在关于根据基本法第一百六十条处理香港原有法律的决定中宣布：香港原有法律中的人民入境条例第2条中有关“香港永久性居民”的定义及附表一关于香港永久性居民的规定以及任何为执行在香港适用的英国国籍法所作出的规定抵触基本法，不采用为香港特区法律。吴嘉玲案涉及的居留权条款解释，是指香港特区法院和全国人大常委会对基本法第22条和第24条相关内容的法律含义作出的阐述。基本法第22
7、条第4款和第24条第2款第（三）项是居留权案件涉及的两个条款。第22条第4款属于基本法第二章中央和香港特区关系方面的条款。第24条第2款第（三）项内容属于基本法第三章居民的基本权利和义务方面的条款。基本法第22条第4款规定：“中国其他地区的人进入香港特别行政区须办理批准手续，其中进入香港特别行政区定居的人数由中央人民政府主管部门征求香港特别行政区政府的意见后确定。”该款的含义应是：中国其他地区的任何人进入香港特区须办理批准手续，即使符合在香港居留条件的人也不得擅自进入香港特区；进入香港特区的数量由两地有关部门协商确定。可见，这一条款不属于香港特区单独可以自治的范围，因而也就不属于香港特区法院可
8、自行解释的条款。基本法第24条规定的是香港特区永久性居民和非永久性居民的定义和资格条件。其中，第2款第（一）至（三）项规定了中国公民和中国籍子女取得香港永久性居民的资格条件。第（一）项是指“在香港特区成立以前或以后在香港出生的中国公民，”这是出生地主义原则的适用；第（二）项是指“在香港特区成立以前或以后在香港通常居住连续7年以上的中国公民，”这是居住地主义原则的适用；第（三）项规定：“第（一）、（二）两项所列居民在香港以外所生的中国籍子女，”这是出生地主义和居住地主义相结合原则的适用。从上述规定看，基本法第24条第2款第（一）至（三）项中关于香港永久性居民的资格，是以国籍法为依据，并按照出生地
9、和居住期限两个标准相结合的原则确定的，取得香港永久性居民的法定条件是清晰和确定的。然而，在这一条款的性质属于香港特区自治范围条款，还是属于中央政府管理的事务或中央与香港特区关系事务条款的性质界定上存在争议。一种观点认为，该条款属于中央与香港特区共同管理的事务，属于中央与香港特区关系的范围；另一种观点认为，该条款属于香港特区自治范围内的事务。笔者认同后一种观点。第一，当事人是否符合在香港出生，或是否已在香港连续居住七年以上，或其父或母是否已经取得香港永久性居民身份的有关资料全部掌握在香港特区方面，只有依据这些资料才能对是否已经取得香港永久性居民的资格作出审核认定。例如，对是否在香港连续居住了七年
10、以上的认定，只有香港方面才有条件依据香港出入境的记录审核确定。对香港居民在连续的七年期间是否离开过香港去其他国家或地区或内地居住，离开香港多长时间，这些情况也只有香港特区的出入境管理部门才掌握。内地有关部门对这些事务没有管辖权，是不可能掌握的。可见，在这个问题上，香港特区有关部门的审核认定工作与内地有关部门在法律和管理事务上没有关系，属于香港特区政府单方面管理的事务。第二，确定香港永久性居民身份与如何安排到香港定居的审批程序是两个不同的范畴。前者是确定香港永久性居民的资格问题，后者是实现永久性居民资格的程序问题。到香港定居的审批程序涉及两地共同管理的出入境事务，属于中央与香港特区关系的事务。而
11、基本法第24条第2款第（一）至（三）项的内容属于永久性居民资格的定性问题，并不涉及在香港定居的审批和程序问题。因此，基本法第24条第2款第（一）至（三）项的规定属于香港特区自治范围内的条款，不应理解为中央与香港特区关系的条款。基本法已授权香港特区法院自行解释自治范围内的条款，全国人大常委会不宜对此条款行使解释权。（三）香港特区法院对居留权条款的解释回归后，基本法关于居留权的有关规定成为确定香港永久性居民的直接法律依据，凡是通过香港特区法院诉讼途径解决居留权争议的案件，都必须依基本法的相关规定为依归。吴嘉玲案经过香港特区高等法院原诉法庭、高等法院上诉庭和终审法院终审庭三级审理，作出两种性质不同的
12、判决。审理该案的核心问题是如何确定和解释基本法第22条第4款及第24条第2款第（一）至（三）项中关于香港永久性居民身份及在香港享有居留权的性质和含义。申请人主张他们属基本法第24条第2款第（一）至（三）项中所述之香港永久性居民，享有在香港的居留权。入境处处长认为申请人受香港1997年入境（修订）“第3号条例”引进计划所限制。根据这项计划，永久性居民身份须以附贴居留权证明书的旅行证件（单程通行证）才能予以确立。居留权只可在确立其享有永久性居民身份后才可行使，对内地申请人而言，该证明书由内地有关部门颁发。他们没有单程证，根据“第3号条例”被视作不享有居留权而不能在香港逗留，必须返回内地向内地出入境
13、管理处申请居权证，即赴香港定居的单程证。吴嘉玲等有关人士只有持有附贴这种居权证的单程证才可确立其永久性居民身份。在此身份获确立前，他们被视作不享有居留权并须被遣返回内地的人士。吴嘉玲等人对此决定不服，并提出司法复核申请，要求法院作出宣告或命令撤销入境处处长的决定。高等法院原诉法庭认定入境事务处以“第3号条例”为依据决定遣返申请人不符合基本法规定。判定吴嘉玲等人胜诉。入境事务处向高等法院上诉法庭提出上诉。上诉法庭判定“第3号条例”符合基本法，合法有效。判定入境事务处胜诉。吴嘉玲等人不服，向终审法院提出上诉。终审法院认为自己有解释基本法有关条款的权利，并在对基本法的性质、解释基本法的原则和方法作出
14、阐述的基础上，判定“第3号条例”违宪，裁定撤销入境处处长对吴嘉玲等人限制性的决定，宣告吴嘉玲等人自1997年7月1日开始拥有永久性居民身份。终审法院的理据是：基本法第24条第2款第（一）至（三）项规定的内容属第158条第3款“范围之外的条款”，毋须提请人大释法；基本法第22条第4款与第24条2款第（三）项之间没有前者受后者规限的关系，也没有互为关联的关系，在这种情形下“第3号条例”要求永久性居民先持有单程证才可享有居留权，缺乏宪法上的依据；规定香港人的子女如果在内地出生时其父母双方都不是香港永久居民的，该子女不享有香港居留权的规定与基本法的规定相抵触，有关规定没有法律效力；按照普通法法律解释原
15、则，在解释保障居民权利的宪法性条款时采用宽松的取向。依据上述理据，终审法院对基本法第24条第2款第（三）项所指的香港居民所生子女作出解释，即香港居民所生子女包括在其父或母在成为香港永久性居民之前或之后所生的子女。终审法院据此解释作出其父或母在成为香港永久性居民之前或之后所生的子女都有资格获得香港居留权的终审判决。判定吴嘉玲等人胜诉。（四）全国人大常委会对居留权条款的解释香港特区政府认为，终审法院对基本法第24条第2款第（二）项的解释和终审判决并没有真正反映基本法的立法原意，执行有关判决的结果将给香港社会的整体发展造成严重的负面影响。要彻底解决由终审法院判决带来的问题，必须纠正终审法院对法律条文
16、的误解。内地居民进入香港的管理办法是在中央政府与香港特区政府协调的基础上制定的，属于中央与香港特区关系的事务。终审法院对有关条款的解释和依解释作出判决涉及的并不是香港特区政府可以自治的事务，不应自行解释。因此，决定请求国务院提请人大释法。国务院接受了香港特区政府的请求，以正式提案的形式向全国人大常委会提出关于提请解释中华人民共和国香港特别行政区基本法第22条第4款和第24条第2款第三项的提案。提案认为：终审法院于1999年1月29日作出的终审判决中对基本法有关条款的解释，涉及中央和香港特区政府关系的事务。终审法院应当在作出判决前依照基本法第158条第3款的规定提请全国人大常委会作出解释，但终审法院没有依照有关规定提请解释，而终审法院的解释也不符合基本法的立法原意。终审法院的解释已经影响了有关判决，因此，全国人大常委会对基本法第22条第4款和第24条第2款第（三）项的规定有
