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1、破产法第三讲,西南政法大学 侯东德,Contents,别除权与抵消权,破产别除权 一、别除权的概念与特征 （一）别除权的概念在破产程序开始之前，就债务人的特定财产上设定了担保物权或者存在有其他特别优先权的，于债权人宣告破产后，权利人享有就该特定财产不依照破产清算程序优先获得清偿和满足的权利。,日本学者：,日本学者石川明：就属于破产财团的特定的财产，不按照破产程序而优先得到清偿的权利称为别除权。,（二）别除权的特征,二、别除权的权利基础 抵押权、质押权、留置权。 特别优先权：我国海商法确立的船舶优先权制度； 我国担保法和城市房地产管理法确立的国有土地使用权出让金的优先权； 民用航空法确立的民用航
2、空器优先权； 合同法确立的建设工程款优先权。 三、别除权的行使 第三十七条 人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。 前款规定的债务清偿或者替代担保，在质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时，以该质物或者留置物当时的市场价值为限。,第七十五条 在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。 在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。 第九十六条 人民法院经审查认为和解申请符合本法规定的，应当裁定和解，
3、予以公告，并召集债权人会议讨论和解协议草案。 对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权利。 第一百零九条对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。,破产抵消权 破产抵消权是指破产债权人于债务人破产程序开始之前对债务人负有债务的，可不依破产分配程序以自己享有的破产债权与该债务相抵消的权利。 设立依据： 第一，破产抵消权具有保持公平的效能； 第二，具有便利信用拓展的功效； 第三，促使程序迅捷之效。 抵消权的限制：债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销： （一）债务人的债务人在破产申
4、请受理后取得他人对债务人的债权的； （二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外； （三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。,重整,重整的申请与审查 重整的概念是指对于已濒于破产又有再生希望的债务人实施的旨在挽救其生存的预防程序。 重整的特征：重整的对象一般为大型企业；重整原因较破产清算、和解原因宽；重整的措施多样；参与主体的广泛性；优先于清算、和解程序。 重
5、整申请 申请权人：债务人、债权人、出资人（）。 法定条件：重整能力和重整原因 申请的方式和时间：书面申请；破产宣告之前。 法院的审查：形式审查；实质审查。,重整计划的制定和批准 重整计划是指债务人或管理人拟定，以维持债务人业务继续经营、清算其债务，谋求其再生为内容，并经债权人会议表决通过和法院批准的方案。 重整计划的内容： （一）债务人的经营方案； （二）债权分类； （三）债权调整方案； （四）债权受偿方案； （五）重整计划的执行期限； （六）重整计划执行的监督期限； （七）有利于债务人重整的其他方案。,重整计划的通过 表决的分组：（一）对债务人的特定财产享有担保权的债权； （二）债务人所欠职
6、工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金； （三）债务人所欠税款； （四）普通债权。 表决：双重标准。出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，即为该组通过重整计划草案。 各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过,重整计划的批准： 正常批准 强行批准：部分表决组未通过重整计划草案的，债务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商。该表决组可以在协商后再表决一次。双方协商的结果不得损害其他表决组的利益。 未通过重整计划草案的
7、表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案，但重整计划草案符合下列条件的，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案： （一）按照重整计划草案，本法第八十二条第一款第一项所列债权就该特定财产将获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害，或者该表决组已经通过重整计划草案； （二）按照重整计划草案，本法第八十二条第一款第二项、第三项所列债权将获得全额清偿，或者相应表决组已经通过重整计划草案； （三）按照重整计划草案，普通债权所获得的清偿比例，不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例，或者该表决组已经通过重整计划草案；
8、（四）重整计划草案对出资人权益的调整公平、公正，或者出资人组已经通过重整计划草案； （五）重整计划草案公平对待同一表决组的成员，并且所规定的债权清偿顺序不违反本法第一百一十三条的规定； （六）债务人的经营方案具有可行性。,重整计划的执行： 执行人：债务人 执行原则：全面执行；集体执行；效率；依法变更原则。 监督人：管理人 执行的终止,和 解,和解是指具备破产原因的债务人，为避免破产清算而与债权人会议达成以让步方法了结债务的协议，协议经法院认可后生效的法律程序。 特征：和解的目的是为了避免破产；和解的适用以债务人具备破产原因；和解的成立一般由债务向法院提出申请并经债权人会议同意；和解协议必须经法
9、院协定认可后才能生效。 和解与重整的区别：适用对象不同；启动原因不同；提出申请的主体不同；债权人地位不同；程序的直接参与者不同；采取的措施不同；效力不同；法院的地位不同。 和解协议的成立：债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上。,和解协议的撤销： 第一百零三条 因债务人的欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议，人民法院应当裁定无效，并宣告债务人破产。 有前款规定情形的，和解债权人因执行和解协议所受的清偿，在其他债权人所受清偿同等比例的范围内，不予返还。 第一百零四条 债务人不能执行或者不执行和解协议的，人民法院
10、经和解债权人请求，应当裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产。 人民法院裁定终止和解协议执行的，和解债权人在和解协议中作出的债权调整的承诺失去效力。和解债权人因执行和解协议所受的清偿仍然有效，和解债权未受清偿的部分作为破产债权。 前款规定的债权人，只有在其他债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。 有本条第一款规定情形的，为和解协议的执行提供的担保继续有效。,破产宣告,破产宣告是指法院依当事人这申请或者依职权，在确认债务人具有无法消除的有破产原因时作出的，对债务人进行破产清算的裁定或者命令。 破产宣告的程序： （一）审查破产宣告的条件： 积极要件：实质要件；程序要件。 消极要
11、件：清偿了债务；提供了担保；和解或重整的开始。 （二）破产宣告裁定的作出 人民法院依照本法规定宣告债务人破产的，应当自裁定作出之日起五日内送达债务人和管理人，自裁定作出之日起十日内通知已知债权人，并予以公告。,破产宣告的法律效力 （一）对债权人的效力：债权人未到期的债权，一律视为到期，但应减去未到期期间的利息。债权不不得在破产程序外向债务人主张个别清偿，仅得以破产债权人的身份向破产管理人主张权利。 （二）对债务人人身权利的限制：通讯自由的限制；居住迁徙自由的限制；拘传；羁押；说明及协助义务；私法或公法上资格的限制；对准破产人的限制。 （三）对破产人财产权利的效力（破产申请受理的效力：转移给管理
12、人） （四）对未履行合同的效力 。债务人未履行或未完全履行：对方因此而生破产债权。,。债务人之对方当事人未履行或未完全履行：构成破产财产的一部分，得由破产管理人继续请求履行。 。双方均未履行或未履行完毕：（）管理人就解除合同或者继续履行具有选择权；（）管理人解除合同，对方权利的处理：对方要求恢复原状的权利作为共益债权，赔偿损失的权利作为破产债权。（）管理人选择继续履行合同，对方权利：共益债权。（）非破产合同方的催告权。,破产债权与破产清算,破产债权是指在破产程序开始前成立的，依法申报获得确认的，债务人进入破产清算程序之后有权参与分配的债权。 破产债权人范围： 。无财产担保的债权、放弃优先权的有
13、财产担保的债权人以及数额超过担保标的物价值而不能受清偿的部分债权。 。附条件、附期限但破产程序开始时尚未到期的债权。 。被保证人破产时保证人享有的债权。 。保证人破产时债权人享有的债权。 。保证人与被保证人同时破产时债权人享有的债权。 。破产管理人解除未履行的双务合同以及收回投资给他人造成损害的，其损害赔偿额作为破产债权。 。因票据关系而产生的破产债权。,破产优先权：是指在破产分配程序中，较之一般破产债权享有优先分配顺位的特殊债权，（一般优先权）。 特殊优先权只能就其所享有优先权的特定财产行使权利，并不参加破产清算程序中的分配程序。 优先权的类别： 。破产费用 。共益债务 。破产人所欠职工的工
14、资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金； 。破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；,破产清算。是指破产债务人被法院依法宣告破产后，由管理人对破产财产进行清理、变价，最终分配给债权人并最终使破产人的人格归于消灭的破产程序。 破产财产的分配：破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿： （一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金； （二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款； （三）普通破产债权。 破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。 破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。 破产财产的分配应当以货币分配方式进行。但是，债权人会议另有决议的除外。,Add your company slogan,Thank You !,
