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1、2012.11 汪其昌 法 律 Reference借鉴 Financing Guarantee Contracts 金融与法： 融资担保合同违约情形的认定及相关权利义务的司法审查 38 2012.11 一、 案情简介 2008 年 3 月 7 日，被告 A 国际 贸易公司与宁波银行上海分行签订 银行承兑协议 ， 协议约定： 由被告 A 国际贸易公司向宁波银行上海分行 申请银行承兑汇票 3 张， 总金额为人 民币 300 万元； 由原告 B 担保公司为 汇票金额与保证金的差额部分提供 保证。同日， 原告 B 担保公司应被告 A 国际贸易公司要求，与宁波银行上 海分行签订了保证合同 ，合同约 定：
2、 就 银行承兑协议 中被告 A 国际 贸易公司的债务中的金额 150 万元， 由原告为被告向宁波银行上海分行 提供连带责任保证担保。为了保证原 告追偿权的实现，原告与被告林某、 王某、 陈某签署了 借款担保合同 ， 该合同明确： 原告 B 担保公司为被告 A 国际贸易公司提供保证担保，被告 林某、 王某、 陈某为被告 A 国际贸易 公司向原告提供连带责任保证反担 保。同时， 合同对双方的权利义务、 反 担保保证期间、借款人违约责任、 法 院管辖地等进行了一系列的约定。此 外， 被告王某向原告出具了 不可撤 销承诺函 ，承诺对原告的保证提供 连带责任保证反担保。上述合同签署 后， 宁波银行上海分
3、行向被告 A 国际 贸易公司出具了总金额为 300 万元 的银行承兑汇票。2008 年 9 月 10 日 到期时， 被告 A 国际贸易公司无力向 宁波银行上海分行返还票款。截至 2008 年 9 月 16 日， 被告 A 国际贸易 公司尚欠 260 万元本金以及相应利 息， 同日， 宁波银行上海分行要求原 告承担保证责任， 进行代偿。应宁波 银行上海分行的要求， 原告为被告代 偿 90 万元。2008 年 9 月 26 日， 被告 A 国际贸易公司、 林某、 王某、 陈某向 原告 B 担保公司确认： 原告为被告 A 国际贸易公司通过转账向宁波银行 上海分行代偿了 90 万元；被告 A 国 际贸
4、易公司承诺在 30 日内向原告归 还代偿款， 并按照每日千分之二的利 率支付资金占用费； 逾期不还， 除支 付前述资金占用费外， 还按照 借款 担保合同 的约定承担违约责任。 2009 年 5 月 1 3 日， 被告 A 国际贸易 公司支付原告 20 万元， 其中 5.4 万元 作为资金占用费、 14.6 万元作为违约 金； 2009 年 8 月 24 日，被告 A 国际 贸易公司支付原告 8 万元，其中 3.4 万元作为违约金，剩余 4.6 万元作为 本金归还； 2010 年 1 月 10 日， 被告 A 国际贸易公司支付原告 34.5 万元， 其 中 3557.25 元作为远期汇票的贴现
5、费用予以抵扣。至此，尚欠本金 512557.25 元。 原告诉到法院， 请求判令： 1.被告 A 国际贸易公司向原告 B 担保公司 支付代偿金本金 512557.25 元； 2.被 告向原告支付以代偿金本金512557.25 元为基数， 以中国人民银行同期贷款 利率的 4 倍为计息标准，自 2011 年 1 月 11 日起算至实际清偿之日止的 代偿费用； 3.被告 A 国际贸易公司向原 告 B 担保公司支付律师费 10800 元； 4.被告林某、 王某、 陈某对上述第 1、 2、 3 项款项承担连带清偿责任； 5.所 有被告共同承担诉讼费用。 二、 审理结果 法院经审理认为， 被告 A 国际贸
6、 易公司与宁波银行上海分行签订的 银行承兑协议 、 原告 B 担保公司与 宁波银行上海分行签订的 保证合 同 、 原告 B 担保公司与被告林某、 王 某、 陈某签署的 借款担保合同 、 被 告王某向原告出具的 不可撤销承诺 函 系当事人真实意思的表示， 内容 不违反法律、行政法规的强制性规 定， 依法有效， 对各方当事人具有法 律约束力。 关于违约金及代偿费用的争议， 被告对违约金及代偿费用计算标准 过高提出异议， 但根据 借款担保合 同 第 7 条， 以及 最高人民法院关于 人民法院审理借贷案件的若干意见 原告实际主张未超过此标准， 且原告 已经收取违约金并向被告开具了发 票， 故本院予以确
7、认。关于代偿费用， 原告代偿日为 2008 年 9 月 27 日， 审 理中， 原告 B 担保公司变更第 2 项诉 讼请求， 代偿费用计算时间调整为从 2011 年 1 月 11 日起算至实际清偿 之日止，此为原告主动放弃部分权 利， 法院对违约金及代偿费用的计算 方式予以支持。 关于对还款顺序的争议， 2008 年 9 月 16 日原告 B 担保公 司应银行要 求为被告 A 国际贸易公司进行代偿， 2008 年 9 月 26 日经被告 A 国际贸 易公司、 林某、 王某确认代偿事项， 自 该天起算 30 日内被告未向原告清偿 借款本息， 即属违约， 因此应按合同 约定的还款方式， 对被告 A
8、 国际贸易 公司陆续偿还总计 62.5 万元， 依次减 扣资金占用费违约金、代偿本金后， 被告尚欠原告本金 512557.25 元。 一审判决后，四被告提起上诉； 二审判决维持原判， 一审判决已发生 法律效力。 三、 案情评析 中小企业以其顽强的市场渗透 力和灵活的经营方式， 成为我国经济 生活中的一支活跃力量， 在实现社会 资源的合理配置、开展有效竞争、 保 持社会稳定和满足消费者需求等方 面发挥了巨大作用。 “融资难” 一直以 来是阻碍其快速发展的一大障碍。作 为对中小企业融资需求的回应， 融资 担保公司以为其他企业融资提供专 业担保服务的独立商事主体的姿态 登上金融市场舞台并扮演着日益重
9、 Reference借鉴 法律 39 2012.11 要的角色。随之而来， 发生于融资担 保公司与借款企业 （债务人） 间的纠 纷亦逐渐增多。 1.融资担保案件特点 该类案件一般呈现出如下特点： 一是案件数量逐年递增、 标的金额普 遍较大。在非金融机构融资类案件保 持逐年上涨的大背景下， 近三年的融 资担保纠纷也呈现出逐年递增趋势， 且该类案件涉及的标的金额普遍较 高， 以 2009 年至 2010 年为例， 上海 浦东新区两年中受案平均标的金额 高达 160 万元， 结案平均标的金额达 263 万元。 二是被告主体特征明显、 案 件争议焦点突出。被告以中小企业为 主， 多因资金链紧张导致发生
10、担保代 偿， 代偿发生后企业一时无力偿还担 保公司， 故引发诉讼。此类案件中， 融 资担保公司往往向债务人同时主张 利息、逾期利息和违约金等费用， 对 于逾期利息和违约金性质的界定目 前仍存争议， 法院如何正确处理面临 困难。此外， 如认定违约金过高， 如何 予以调整也缺乏统一意见。三是纠纷 受政策影响明显、 当事人调解意愿较 强。该类案件集中反映出中小企业较 大的融资压力， 在经济形势及货币政 策发生变化的情形下， 企业资金链面 临较大压力， 容易引发纠纷， 尤其是 当前我国实行紧缩的货币政策， 对融 资担保公司的资金来源将产生一定 影响。但诉讼发生后多数被告愿意积 极协商还款，因此调解率较
11、高， 65 以上的融资担保案件以调解或当事 人和解撤诉的方式结案。 该类案件中， 一般存在三个维度 的法律关系： 融资担保公司作为保证人会与 借款人另行签订一份融资担保合同。 合同文本一般由担保公司提供， 条款 主要涉及担保主要内容、 担保费及其 他费用、担保人通知贷款人放款、 借 款人 / 反担保人权利义务、保证人权 利义务、 代位权、 违约责任、 反担保条 款等。由于缺乏专门的法律法规对合 同文本予以规范， 该类融资担保合同 在“合同性质” 、“违约情形认定” 、“违 约责任承担” 等方面存在诸多值得研 究的问题。 2.融资担保合同性质 根据我国 担保法 的规定， 保证 合同是指保证人和债
12、权人约定， 当债 务人不履行债务时， 保证人按照约定 履行债务或承担责任的行为。融资担 保业务中的融资担保合同与上述传 统意义上的保证合同有诸多区别： （1 ） 合同主体不同。保证合同的主体 是债权人和保证人。其中对保证人的 资格，担保法未予以过多的限制。 融资担保合同的主体是债务人和保 证人， 一般还会有反担保人。保证人 一般均是具有营业资格的融资担保 公司。 （2 ） 合同订立目的不同。 保证合 同以债权人利益为出发点。融资担保 合同以保证人利益为出发点。 （3 ） 合 同内容不同。保证合同是典型的单务 无偿合同。融资担保合同是双务有偿 合同， 其内容由保证人的追偿、 收取 相关费用的权利
13、和债务人偿还代偿 本金、 支付各类费用及反担保义务构 成。 （4 ） 合同责任性质不同。 在保证合 同中， 保证人的保证责任只是一种补 充责任。在融资担保合同中， 融资担 保公司承担责任后即享有对债务人 的追偿权， 债务人承担的是终局性的 责任。 （5 ） 运行方式不同。 保证合同以 担保主债为目的， 不以追求任何经济 利益为目的。融资担保合同是一种有 偿的担保合同， 是当事人之间的一种 商品交换关系， 以营利为目的。 综上分析，融资担保合同并非 担保法 意义上的保证合同。融资担 保合同是否能适用保证的相关规定 和原理去规范呢？有学者将保证关系 视为三方当事人关系的总称， 此种观 点还强调保证
14、关系应该是有偿的。本 文认为融资担保合同和保证合同一 起组成了保证关系完整的权利义务 之网。债务人为订立主债合同目标的 实现而托请保证人作保证。债权人只 是保证合同形式上的受益人， 而债务 人是真正的受益人。保证人作保的实 质目的在于保证债务人订约目的的 实现， 即债务人不能履行时， 债权人 的债权得以保障， 作为对价， 保证人 有权据此通过收取相应费用的方式 获得利益。 3.融资担保合同中债务人违约情 形的认定 在法院受理担保追偿权纠纷中， 融资担保公司提供的借款担保合同 法律 Reference借鉴 40 2012.11 中往往将债务人未依约还本付息致 保证人发生实际代偿的情形约定为 债务
15、人违约行为， 并据此追究债务人 违约责任。 融资担保合同属新型的保证合 同， 无论是 担保法 还是 合同法 对 该类保证合同权利义务的设置均无 具体的规范可供参考。仅在 担保法 第 31 条原则性规定：保证人承担保 证责任后， 有权向债务人追偿。从该 规定来看， 在以债务人和保证人为合 同相对方的保证合同中 “保证人承担 保证责任” 应当作为保证人一项主要 的合同义务来理解。融资担保合同一 般由担保公司事先拟定， 债务人在订 立合同时并不参与协商融资担保公 司作为格式合同提供方， 将 “保证人 承担保证责任” 为债务人违约情形加 以规制有排除己方主要合同义务加 重对方合同责任的嫌疑， 该条款效
16、力 有待商榷。 我国 合同法 第 39 条规定， 采 用格式条款订立合同的， 提供格式条 款的一方应当遵循公平原则确定当 事人之间的权利和义务。所谓公平， 即强调权利义务设置的对等性。对某 一方合同主体而言， 光有权利没有义 务， 或权利为主、 义务为辅都不符合 公平的要求。融资担保合同对违约情 形的设定也必须贯穿公平原则。若将 保证人发生实际代偿认定为债务人 的违约情形， 由此让债务人承担苛刻 的违约责任， 则完全违背了债务人订 约的主要目的， 纵使保证了主债权的 实现，却使债务人陷入次债泥潭， 对 债务人而言是不公平的。 与此同时， 融资担保合同违约情 形的认定还应站在市场经济秩序的 宏观立场上以是否有利于实现合同 目的效率标准加以考量， 而不能以合 同一方的利益为评判标准。在商事格 式合同的语境下， 通过对合同文本对 双方权利义务设置的司法审查， 追求 宏观、微观视角多层次效率的最大 化。融资担保合同的目的是担保债权 的实现。对债务人而言， 是保证自己 融资订约目的的实现， 并在自己履行 不能时由保证人
