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1、第五章 施工阶段的法律风险与防范 5.1【应发包人要求提前进场施工的风险与防范】 【风险点】施工企业在不具备施工条件的情况下，提前进场 施工可能导致的风险如下：1.被有关行政主管机关处以行政处 罚；2.如果发生质量、安全事故，可能被追究刑事责任；3.如项 目无法正常进行，可能给施工企业带来无可挽回的经济损失。 【防范措施】针对上述风险，可采取如下措施：1.一般情况 下应该首先督促发包人尽快办理有关许可证书，待条件具备后进 场；2.采取适当的止损措施，如发包人在预定的时间无法办理有 关证书，则果断采取停工措施；3.对提前进场的事宜与发包人签 订协议，争取赢得有利条件。 5.2【因发包人原因，未按
2、合同约定时间进场施工的风险与 防范】 【风险点】由于发包人存在诸如未能及时办出施工许可证、 现场不具备施工条件等原因，致使施工企业不能按合同约定的时 间进场施工，对此，施工企业主要面临着以下几方面的风险： 1.实际开工日期的延后，导致整体工期包括竣工日期的延后，因 而存在发包人向施工企业主张工期延误违约金的风险；2.存在施 工企业由于窝工而产生的相关损失无法向发包人主张的风险； 3.存在分包工程的情况下，可能会导致分包商的索赔，带来损 失。 26 第五章 施工阶段的法律风险与防范 【防范措施】在发生因发包人原因导致施工企业无法按约进 场施工时，施工企业可以采取以下措施且尽量保存相关的证据： 1
3、.在合同中明确约定开工条件成就时起计算实际工期；2.及时进 行工期签证，要求确认工期顺延和经济损失；3.正式开工时，要 求发包人签发正式的工程联系单或进场施工通知等文件，以明确 实际开工日期；4.在发包人要求施工企业进场施工，但现场实际 不具备施工条件的情况下，施工企业应及时发函、积极协商解 决；5.对于窝工损失，要保留好相关的依据和材料，及时进行工 期签证或在合同约定的期限内进行工期索赔；6.通过协商、制作 会议纪要并签字、发函等方式解决相关问题，并在这一过程中注 意证据的收集。 5.3【因发包人原因停工的风险与防范】 【风险点】由于发包人原因，诸如甲供料延误、设计方案延 误、甲方直接分包队
4、伍不能按施工总进度组织施工等致使工程停 工的，施工企业将面临以下两方面的风险：1.存在因竣工日期延 后而导致发包人向施工企业主张工期延误违约金的风险；2.存在 施工企业由于窝工而产生的相关损失无法向发包人主张的风险。 【防范措施】1.及时进行工期签证，确认工期顺延和经济损 失，在发生因发包人原因致使工程停工的情况下，要求发包人及 时签发正式的工程联系单、停工通知等文件；2.恢复施工时，要 求发包人签发正式的工程联系单或恢复施工通知等文件；3.对于 停工损失，要保留好相关的依据和材料，及时在合同约定的期限 内进行工期索赔；4.通过协商、制作会议纪要并签字、发函等方 式解决相关问题，并在这一过程中
5、注意证据的收集。 27 第五章 施工阶段的法律风险与防范 5.4【因设计变更或特定情况未及时签证的风险与防范】 【风险点】1.因设计变更或特定情况引起工程量变化，施工 企业未能及时签证或索赔的，可能导致在工程结算时，增加的工 程量或材料费无法得到确认，从而造成损失；2.因设计变更或特 定情况影响工期，施工企业未能及时签证或索赔的，可能导致发 包人向施工企业主张工期延误违约金以及施工企业产生窝工损失 得不到赔偿的风险。 【防范措施】施工企业可采取如下措施防范上述风险：1.发 生设计变更等情形的，应尽量要求发包人采取签发设计变更单、 工程联系单等签证方式，在取得上述签证后再进行相应的施工， 如无法
6、获得发包人签发的上述签证的，应填写签证单要求发包人 确认；2.对于已经发生的未签证就施工的情形，应当补签证，无 法补签的，应当采取发函、积极协商并制作会议纪要等方式保留 相应凭证；3.对于拒绝签证的情形，施工企业应判断该签证事项 是否对结算价款产生重大影响，若产生重大影响，则应对发包人 施加一定的压力，甚至停止施工，直至完成签证手续止；4.签证 的内容应当明确、具体、表述严密，既要有价款请求，还要有工 期请求。 5.5【给予签证的发包人代表没有明确授权依据的风险与 防范】 【风险点】签证单应由发包人之有权代表签章确认，合同对 签证单有特别要求的，应当严格按照合同约定的要求制作和确 认，否则，签
7、证单的有效性将存在问题，如发包人不予认可，则 容易引起纠纷，甚至最终可能导致施工企业无法依据签证单进行 28 第五章 施工阶段的法律风险与防范 结算。 【防范措施】作为施工企业，应当注重签证单的有效性，尤 其是应确保签证在形式和内容上均要符合法律规定及合同的约 定。1.签证单的签署，应当由双方书面确认的有权代表进行，如 无法做到，亦应由发包人所聘用之与相关业务有关的人员签字， 且签字人的级别越高越好；2.如果发包人的签字人在该工程所涉 之其他合同、文件、会议纪要中曾有签字，可以印证其身份和代 表性，有利于证实其签单的有效性；3.如签字人的授权确有问 题，应要求发包人盖章确认或事后由有权代表补签
8、；4.通过会议 纪要、监理签字等方式对签证单的有效性进行补强；5.收集能够 说明签字人身份的证明文件。 5.6【现场协调会虽有记录但未形成会议纪要或与会人未签 名的风险与防范】 【风险点】如发生现场协调会虽有记录但未形成会议纪要或 与会人未签名之情形，施工企业可能面临有利的会议决议事后被 反悔、推翻而无法执行的风险，相应的权利得不到有效保障。 【防范措施】施工企业应当注重会议纪要的制作和签字确 认，可以采取以下措施防范上述风险：1.开会前制作签到表，签 到表应反映会议主题、时间、地点，并列有单位、人员等栏目供 与会人员填写。必要时，纪要正文可以接着签到表，使签到表和 纪要正文成为一个整体；2.
9、在没有条件当场制作会议纪要打印稿 的情况下，会议纪要的笔录应当由与会人员签字确认，注意： a、应当在会议主体内容基本完成但会议尚未完全结束的时候要 求与会人员签字；b、笔录多页的，每页都应签字；3.如可当场 制作会议纪要打印稿的，注意事项同上述第2项；4.如果发生与 29 第五章 施工阶段的法律风险与防范 会人员没有当场签字确认的情况，可在会后将会议纪要通过面 交、邮寄等方式送达给与会人员，并同时发文告知与会人员在规 定的期限内未提出异议视为认可，施工企业要注意送达凭证（签 收、邮寄回单等）的收集和保管；5.在一些特殊情况下，可以通 过录音录像的方式固定会议内容；6.如施工企业收到的会议纪要
10、与会议召开时的实际内容不符，应当场补正后再签署，同时书面 函告有关各方，保留好送达凭证。 5.7【未及时提供月度工作量统计报告或发包人（监理）未 签收的风险与防范】 【风险点】施工企业未及时提供月度工作量统计报告或虽提 供但发包人（监理）未签收，可能导致已完工程量不能及时被确 认，在程序上使发包人获得了不支付进度款的抗辩权，可能导致 施工企业无法依约拿到进度款，对工程款的结算也会带来风险。 【防范措施】施工企业应当严格按照合同约定及时提交月度 工作量统计报告。如遇发包人（监理）不签收之情形，可采取邮 寄送达并保留回单、公证送达等其他送达措施，另建议施工企业 在遇此情形时采取主动沟通、积极协商的
11、方式解决。 5.8【发包人未按合同约定支付工程进度款的风险与防范】 【风险点】如发包人未按约在规定的时间、用规定的方法支 付进度款，将直接扩大施工企业的垫资金额和商业风险，亦有可 能致使施工企业发生拖欠分包单位或供应商款项的情形，直至影 响到工程的质量、安全和工期。 【防范措施】1.在合同中约定指定帐户，要求发包人将工程 30 第五章 施工阶段的法律风险与防范 款支付到该指定帐户；2.如发包人未按约支付进度款，施工企业 应根据合同约定，通过口头告知、书面发函等形式催讨，并做好 相应的工期签证或索赔工作；3.必要时，经风险评估后，可按合 同约定采取停工措施。 5.9【分包人提出调整结算价格而发包
12、人未确认时总承包人 先予确认的风险与防范】 【风险点】如在发包人未对分包人提出的调整结算价格进行 确认之前，总承包人先予确认，则日后若发包人不予认可，总承 包人将面临自行承担增加部分的价款的风险。 【防范措施】分包人提出调整结算价格的，总承包人可采取 下列措施：1.在发包人未予确认之前，不能予以确认；2.及时将 分包的调整要求报送发包人，在发包人确认后再由总承包人进行 确认；3.如发生总承包人先于发包人确认而发包人事后不认可之 情形，总承包人应当采取补救措施，比如通过发函、积极协商形 成会议纪要、及时提出索赔等方式解决。 5.10【指定分包工程中总承包人的风险与防范】 【风险点】在发包人指定分
13、包的情况下，总承包人可能面临 下列风险：1.分包商不服从总承包人的指挥和管理，造成工程质 量安全难以控制；2.分包工程款可能突破总包合同中该部分的约 定；3.当工程款出现超付的情况时，不利于现场管理和结算； 4.一旦发生质量安全事故难以认定责任,产生纠纷。 【防范措施】总承包人可以采取下列相应措施：1.由发包 人、总承包人、指定分包方签订三方协议，明确各自权利义务； 31 第五章 施工阶段的法律风险与防范 2.明确约定指定分包方的工程款支付方式，防止支付的款项超过 其实际完成的工程量或按约应支付的进度款；3.如总承包人的履 约担保中包括分包工程，则要求分包方提供相应的履约保函或其 他有效担保；
14、4.总承包人应加强对工程质量、安全、工期等各个 方面的管理；5.与分包方的结算应严格按规定进行。 5.11【有关方送达的书面材料由未经施工企业授权的人员 签收的风险与防范】 【风险点】如有关方送达之书面材料由承包方无权签收的人 员签收，可能导致下列风险：1.承担与书面材料有关的法律责 任；2.相关重要文件不能及时提供给施工企业相关部门处理，导 致延误期限、书面材料遗失等风险。 【防范措施】施工企业可采取下列防范措施：1.施工企业内部 建立规范的文件签收制度，严格执行文件签收制度；2.对项目部 组成人员进行交底，明确各自职责；3.与发包人互相确认各自的 授权签收人员并将其签名进行备案；4.如确已
15、发生无权人员签收 的情况，应当及时处理已收文件，或者函告发包人，请求其按照 约定向授权代表送达文件，并根据具体情况采取相应补救措施。 5.12【工程有关各方送达的有答复要求的书面材料，在规 定时限内未答复的风险与防范】 【风险点】有明确答复期限的书面材料，大多规定了若超过 答复期限即视为同意或认可的内容。尽管发文方要求答复，并不 能当然给施工企业设定答复义务，但如不及时答复，可能带来下 列风险：1.有关的工作处于相对被动的局面，甚至给今后可能发 32 第五章 施工阶段的法律风险与防范 生的纠纷的解决带来十分不利的影响；2.如根据法律规定或合同 约定应当在一定时限内答复，则可能给施工企业直接造成
16、商业利 益上的严重受损。 【防范措施】施工企业可采取下列防范措施：1.对于有关各 方送达的有明确答复期限的书面材料，施工企业应当予以重视并 及时答复；2.施工企业答复来函，应当注意把握分寸，尽量简洁 明了，有争议的事实不能随意措词，防止成为对自己不利的证 据；3.如确实发生超期未做答复的状况，施工企业应当视情况采 取补救措施。 5.13【未正确处理施工设计图缺陷的风险与防范】 【风险点】当施工企业发现施工设计图纸有缺陷时，如不正 确处理，可能导致下列风险：1.凭经验擅自修改图纸的缺陷，可 能承担未按图施工的责任，对发生的质量、安全问题承担相应的 民事、行政、甚至刑事责任；2.对有缺陷的图纸不提异议，导致 工程返工可能造成相应的损失。 【防范措施】施工企业发现施工图纸有缺陷时，可采取下列 措施防范风险：1.及时向发包人提出书面异议，如发包人未积极 处理，则应再次书面交涉，并特别注意保留送达凭证；2.因施工 设计图纸的缺陷所引起的损失，施工企业应及时按规定办理签证 或索赔手续。 5.14【分包人以总承包人名义与发包人发生直接工作联系 的风险与防范】 【风险点】分包人在工程实施的过程中，不应
