朱树英 建设工程施工合同疑难问题处理

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1、建设工程施工合同建设工程施工合同 十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置 主讲人：朱树英 一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同 示范文本（征求意见稿）通用条款的主要内容示范文本（征求意见稿）通用条款的主要内容 已经在国内建筑市场上使用 12 年的 1999 版建设工程施工合同 （示范文本），已严重不适应市场的需要和国家法律、法规的规定， 尤其是最高人民法院 2005 年 1 月 1 日的 关于审理建设工程施工合同 纠纷案件适用法律问题的解释（下称司法解释）施行以来，原示范 文本的不适应市场需求

2、以及施工企业合同管理落后的矛盾更突出。由 国家工商局和住建部组建的示范文本修订课题组已完成新版施工合同 文本的起草工作，新文本去年年底已经专家评审原则通过。目前正在 各界征求进一步的修改意见。 新版施工合同示范文本的主要内容是： 1.1. 一般约定一般约定 1.1 词语定义 1.2 语言文字 1.3 法律 1.4 合同文件的优先顺序 1.5 图纸和承包人文件 1.6 联络 1.7 权益转让 1.8 严禁贿赂 1.9 化石、文物 1.10 知识产权 2.2. 发包人发包人 2.1 发包人的一般义务 2.2 现场进入权 2.3 许可或批准 2.4 发包人付款能力证明 2.5 发包人人员和其他承包商

3、 3.3. 承包人承包人 3.1 承包人的一般义务 3.2 项目经理 3.3 项目经理部 3.4 承包人人员的管理 3.5 承包人现场查勘 3.6 分包 4.4. 监理人与造价咨询人监理人与造价咨询人 4.1 监理人的权利 4.2 监理人员 4.3 监理人的指示 4.4 确定 4.5 造价咨询人 5.5. 工程材料与设备工程材料与设备 5.1 发包人供应材料与设备 5.2 承包人采购材料与设备 5.3 材料与工程设备的接收与拒收 5.4 材料与工程设备的保管与使用 5.5 材料与工程设备的所有权 5.6 交通运输 6.6. 施工准备施工准备 6.1 开工日期 6.2 施工组织设计 6.3 施工

4、准备 6.4 测量放线 7.7. 进度与工期进度与工期 7.1 合同进度计划 7.2 合同进度计划的修订 7.3 发包人导致的工期延误 7.4 不可预见事件 7.5 承包人导致的工期延误 7.6 逾期竣工违约金 7.7 暂停施工 7.8 提前竣工 8.8. 安全文明施工、职业健康和环境保护安全文明施工、职业健康和环境保护 8.1 安全文明施工 8.2 员工权利与职业健康 8.3 环境保护 9.9. 变更变更 9.1 变更的范围 9.2 提请变更的主体 9.3 变更程序 9.4 变更引起的价格调整 9.5 变更引起的工期调整 接接 9.9. 变更变更 9.6 暂列金额 9.7 暂估价 9.8 计

5、日工 9.9 价格波动引起的调整 9.10 法律变化引起的调整 9.11 承包人的合理化建议 10.10. 计量与支付计量与支付 10.1 工程价款的约定 10.2 单价子目的计量 10.3 总价子目的计量 10.4 预付款 10.5 工程进度付款 10.6 质量保证金 11-13.11-13. 竣工结算、试验与检验、竣工验收与工程试车竣工结算、试验与检验、竣工验收与工程试车 11. 竣工结算 11.1 竣工付款申请 11.2 竣工付款证书及支付的时间 12. 试验与检验 12.1 试验 12.2 隐蔽工程验收 12.3 中间验收 13. 竣工验收与工程试车 13.1 竣工验收条件 13.2

6、竣工验收程序 13.3 竣工日期 13.4 重新试验 13.5 接收与部分工程的接收 13.6 工程试车 13.7 竣工清场与地表还原 14.14. 缺陷责任与保修责任缺陷责任与保修责任 14.1 缺陷责任期 14.2 缺陷责任 14.3 保修责任 15.15. 工程风险与保险工程风险与保险 15.1 承包人风险 15.2 发包人风险 15.3 不可抗力 15.4 保险 16.16. 合同违约合同违约 16.1 发包人严重违约 16.2 发包人违约责任的承担 16.3 承包人严重违约 16.4 承包人违约责任的承担 16.5 第三人造成的违约 16.6 继续履行 17.17. 合同的终止合同的

7、终止 17.1 当事人约定终止 17.2 因发包人原因导致的合同终止 17.3 因承包人原因导致的合同终止 17.4 因不可抗力导致的合同终止 18.18. 索赔索赔 18.1 承包人索赔程序 18.2 承包人获得赔付的方式 18.3 发包人索赔的程序 18.4 发包人获得赔付的方式 19.19. 争议的解决争议的解决 19.1 和解 19.2 调解 19.3 提请争议评审小组裁定 19.4 仲裁或诉讼 19.5 连续施工 19.6 争议解决条款效力 20.20. 合同的生效合同的生效 20.1 一般规定 20.2 附条件生效 20.3 附期限生效 20.4 合同备案 二、建设工程施工合同十个

8、疑难复杂法律问题的研判与准确二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确 处置处置 由于国家立法滞后、建筑管理市场不规范，以及施工企业的合同 管理存在的欠缺和疏漏，我国建筑领域出现了一系列新问题，其中不 少是疑难复杂的法律问题，集中反映在中铁建设麦加轻轨项目的巨亏 和上海施工现场的 1115 大火致 58 人死 73 人伤的两大案例。 （一）建筑市场震惊国内外的两起特别重大的案件（一）建筑市场震惊国内外的两起特别重大的案件 1 1、从上海、从上海 11111515 大火反映的建筑市场管理存在的突出问题大火反映的建筑市场管理存在的突出问题 吸取教训吸取教训 2010 年 11 月 15

9、日 14 时 15 分左右，因工人焊接引起火星，几个 零星的火点出现在 728 号住宅楼的脚手架上，并迅速吞噬着防护网， 浓烟随即冒起，火势迅速蔓延。10 分钟之后，消防队赶到现场开始救 火，经过 4 个多小时的紧张抢救，当日 18 时 30 分，大火基本被扑灭。 直至 22 点 33 分，整幢大楼的明火被彻底扑灭，消防队员进行最后的 搜救工作，同时对余火进行扑灭。11 月 19 日，经对遇难者遗骸的 DNA 检测，上海“1115”火灾事故遇难人数为 58 人，其中男性 22 人，女 性 36 人。除此之外，有 73 人在本次大火中受伤。 2010 年 11 月 26 日，上海市人民检察院第二

10、分院对在上海 “1115”特别重大火灾事故中涉嫌重大责任事故罪的原上海市静安 区建设总公司法定代表人、总经理董放、原上海佳艺建筑装饰工程公 司法定代表人、总经理黄佩信等 13 名犯罪嫌疑人，依法批准逮捕。此 后，上海市人民检察院第二分院又依法对静安区建交委主任高伟忠、 静安区建交委综合科科长周建民和静安区建交委建管办副主任张权等 三名“1115”特别重大火灾事故责任人，分别以涉嫌滥用职权罪等 立案侦查并刑事拘留。 国务院事故调查组认定的五大问题为： 第一，电焊工无特种作业人员资格证上岗作业，严重违反操作规 程，且引发大火后逃离事故现场。 第二，装修工程违法层层多次分包，导致安全责任不落实。 第

11、三，施工作业现场管理混乱，安全措施不落实，存在明显的抢 工期、抢进度、突击施工行为。 第四，事故现场违规使用大量尼龙网等易燃材料，导致大火迅速 蔓延，人员伤亡和财产损失扩大。 第五，有关部门安全监管不力，对停产后复工的建设项目安全管 理不到位。 接接 1 1、从上海从上海 11111515 大火反映的建筑市场管理存在的突出问大火反映的建筑市场管理存在的突出问 题吸取教训题吸取教训 为吸取事故教训， 上海市人民政府出台了整顿建筑市场的 22 条新 规定。今年 2 月 10 日，法制日报对此作了报道。 2 2、 中铁建设集团承包沙特麦加轻轨项目疏于签订索赔管理引中铁建设集团承包沙特麦加轻轨项目疏于

12、签订索赔管理引 起巨亏起巨亏 30 年的海外历练使中铁建设成为全球最大的工程承包商，一条仅 18 公里的轻轨改变了这一切。当 57 岁的中铁十八局集团有限公司董 事长刘金林接下沙特麦加轻轨项目时，他不会想到这会创造中国最大 海外工程项目亏损纪录，随之而来的是其职业生涯的终结。这原本是 一条让整个伊斯林世界振奋的标志性工程连接麦加禁寺和阿拉法特 山，全长 18.25 公里，时速最高达 360 公里，从麦地那至麦加只需半 小时。它的诞生就是为了避免 4 年前麦加朝觐时 362 人死于踩踏事故 的悲剧重演。 从商业角度看，总造价 17.7 亿美元的这一项目堪称近年 中东基础建设风潮的标志。2009

13、年 2 月，中国铁建股份有限公司成为 圣城轻轨的总承包商，中铁十八局是具体承建公司。 2010 年 9 月 23 日早上 6 点 30 分，中铁建一位不愿具名的高管回 忆，麦加轻轨最后一节钢轨在加马拉车站落下，整道工人拧紧最后一 颗螺栓。但在这个值得庆祝的时刻，刘金林却是五味杂陈。离竣工还 有 3 个月时，因工期延误刘在麦加被就地解职，退居为公司的高级顾 问。之后，中国铁建公告称，麦加轻轨项目将给其带来 41.53 亿元人 民币的巨额亏损，几近其全年利润的一半。中国铁建解释亏损的原因 是开工后，因为业主不断提出新的功能需求、指令性变更、增加工程 量、地下管网和征地拆迁严重滞后等原因，导致项目工

14、作量和成本投 入大幅增加，计划工期出现阶段性延误。在此情况下，中国铁建全力 确保工期进度，增加投入了大量人力、物力和财力，项目成本因此超 出预期。 今年 1 月 24 日，法制日报对此作了公开报道。 今年 2 月 13 日，中央宣布铁道部部长刘志军免职。 （二）建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准（二）建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准 确处置确处置 1 1、因违法招投标引起施工合同无效是司法解释的新规定因违法招投标引起施工合同无效是司法解释的新规定，准准 确判定因招投标违法的两大原因导致合同无效应引起高度重视确判定因招投标违法的两大原因导致合同无效应引起高度重视 必须公

15、开招标的工程如果未招标即开工，包括开工后补办中标手 续；或者违法招投标致中标无效的，都会导致施工合同无效，这是司 法解释第一条第（三）款的新规定。在司法实践中出现多起同类案件 和不同的表现形式，以及因此造成的合同无效如何结算工程价款，成 为当前建设工程纠纷案件审理的一大难点法律问题。 建筑经济 2010 年第 11 期刊登题为 因违法招投标导致施工合同无效与黑白合同的区 别及应注意的法律问题的文章可作为借鉴。 2 2、行为无效与表见代理是施工企业分包合同管理的重点、行为无效与表见代理是施工企业分包合同管理的重点 （1）行为无效是指承包人非法转包、违法分包、没有资质的实际 施工人借用有资质的施工

16、企业名义承包工程三种情况。加强集团施工 企业内部承包负责制的管理对策可采取全系统项目经理统一管理办 法，履行具体工程项目的项目经理部应以中标人的名义组成，以避免 无谓违法分包。杭州地铁事故反映的项目承包管理缺陷，以及中铁某 局被判与违法的项目经理个人承担连带责任的案件应吸取的教训。 国务院建设工程质量管理条例第 78 条规定； 本条例所称违法分包，是指下列行为： （一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位 的； （二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可， 承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的； （三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单 位的； （四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。 本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约 定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的 全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。 （2） 项目经理个人或项目经理部履约越权产生的表见代理及其法 律后果。 表见代理是指由于行为人的过失或基于行为人与