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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果违约与精神损害赔偿研究一、精神损害赔偿的界定在法律概念中，损害的内涵和外延远比损失的内涵和外延丰富。逻辑上，两者关系是属种关系，损害不仅仅包括财产方面或金钱方面的，而且还包括非财产方面或精神方面的，而损失则强调财产或金钱损失。损害赔偿，顾名思义是指对受到的损害进行赔偿，是损害的法律后果，其实际上是一种民事责任。从不利益的内容分析，作为后果的损害赔偿应从广义上理解，即包括有违约损害赔偿，也包括有侵权损害赔偿。精神损害赔偿作为损害赔偿的一个组成部分，是精神损害所导致
2、的法律后果。精神造成的损害就是指对民事主体精神活动的损害，对自然人来讲是造成生理和心理上精神活动的损害，以及自然人与法人或其他组织维护其精神利益的精神活动的破坏，其最终表现形式是精神痛苦和精神利益的丧失或减损。通过对损害、损害赔偿及精神损害的分析，我们可以对精神损害赔偿的概念作一探讨和分析。自从民法通则颁布实施以来，关于精神损害赔偿的称谓有以下几种：一是使用精神损害赔偿的概念。认为精神损害就是行为人侵犯他人的人格尊严或者其他违法行为致使他人心理、感情遭受创伤和痛苦，无法进行正常的日常活动的非财产损害。精神损害赔偿就是加害人对此种精神损害承担的财产责任1。二是使用非财产损害赔偿的概念。此观点认为
3、精神损害赔偿的提法不妥，主要理由是：法人根本不存在精神损害；精神损害以内心感受为依据衡量赔偿，不科学2。三是使用人格损害赔偿的概念，著名学者杨立新指出：既合乎习惯上的叫法，又比较科学地处理了侵权损害赔偿的划分，似应采用3。以上各派学者的观点从不同的角度出发，对精神损害赔偿的含义进行界定，但是，从这些概念的比较中可以发现，对精神损害定义中人为地加上了一个前提-侵权，从表述上包括“侵权”“侵犯”“侵害”等，而事实上，根据前文概念的分析，精神损害赔偿并没有侵权这一逻辑前提。除此之外，笔者对精神损害赔偿更趋于“非财产损害赔偿”，现分析如下：1精神损害赔偿的提法不太严密，容易引起人们的误解和逻辑上的混乱
4、在民法上，民事权利有财产权和非财产权之分。侵害民事权利所造成的损害有财产损害和非财产损害之分。在法律上，非财产损害是以非财产的存在为前提，那么可以认为精神损害是行为人损害非财产权为前提的，以精神损害为结果的一种民事责任。但是，这种提法在逻辑上不太确切，在法律术语中很难找到其对称术语。人们很容易将财产损害作为精神损害的对称术语，但这是不科学的。2使用“人格损害赔偿”已经不能反映社会生活的需要精神损害赔偿的确立，开始是建立在对人格权进行保护的基础上的，但是，伴随社会的进步，精神损害赔偿的适用范围越来越广泛，不仅仅有人身权的保护，还涉及到侵犯具有人格意义的特定纪念物4，而且主要的大陆法系、英美法系国
5、家还延伸到违约所导致的精神损害赔偿。总之，现有的精神损害赔偿范围已远远超出人格权的范围。通过上面的讨论，从严格的意义上讲，精神损害赔偿并不是一个十分科学、准确的概念，应以“非财产损害赔偿”代替。但令人注意的是，在法学界这个称谓已经约定俗成，被人们所普遍认可，只要对其严格界定，是可以使用这一概念。通过分析，界定精神损害赔偿的内涵为：基于民事主体的不法行为，使权利人遭受精神痛苦和精神利益的丧失或减损，而用物质的方式给受害人赔偿的制度。二、合同法的扩张及精神损害赔偿的演进合同法所保护利益的扩张传统的合同法所保护的权利范围是相当狭小的。在罗马法时期，由于经济发展水平的限制，合同法的保护范围被限制在合同
6、标的物的范围之内。在法国民法时期，市场因素的作用已经变得比较大，合同法的保护范围因此得到扩张。人们看到了合同在构造经济关系上的作用，看到了它反映信用关系的作用。时至今日，合同法的利益保护范围显然与以前有所不同，它时常超出了法典的保护范围。如德国审判实践中出现了积极侵害债权制度和各国合同法上的情势变更制度。尤其明显的是英美法国家通过案例对合同当事人的痛苦授予损害赔偿，并且例外地明确了可以在合同法中判处精神损害的案件类型。再如各国契约法对定式合同、法定义务特别是附随义务的提出、默示条款的广泛运用、附保护第三人利益的合同、期待利益和信赖利益的合同法保护等。而在合同法的这一扩张当中，当然不应排除精神损
7、害的适用。从诚信契约谈合同法的扩张依据在罗马法中，有严正契约和诚信契约的划分。其中，严正契约的债务人只需严格依照契约的规定履行义务，凡契约未规定的事项，债务人不需履行。对契约的解释，只能以契约所载的文字含义为准。而与此相对的，诚信契约则承认契约在调整契约关系时人们预见性的不足。诚信契约的债务人不仅要承担契约规定的义务，而且要承担诚实、善意的补充义务。诚信契约的出现在一定程度上暗示：在合同法中引入新的机制虽然在一定程度上冲击了合同和合同法概念的稳定性，但把某些边界模糊的权利排除在合同权利之外是不合理的。事实上，合同法的保护范围之所以得以迅速扩张，决定于社会发展过程中信用制度的发展及交易安全的要求
8、。在法理上，它主要是通过诚实信用原则的广泛运用加以实现的。从诚实信用原则的发展来看，随着社会经济生活的发展，整个社会交往的有序化的要求也渐次提高，但是法律面对极为复杂的社会经济关系难以一一加以规定，而必须借助道德的力量予以调整。而在法律层面上，附于其强制性的效力，就是诚实信用原则。因此，随着诚实信用原则扩张的同时，合同责任也随之扩张。而诚实信用原则本质要求并不分精神利益和财产利益的区别性保护，因此即使在没有法律明确规定的前提下，合同责任中对精神权利的保护也是题中之意，这样才能最终实现具体的社会正义。罗马法中严正契约和诚信契约的划分也从另一角度表明，合同责任从来都不是完全财产责任的特质。当然，社
9、会经济的发展及诚实信用原则适用范围的逐步扩大是主线。精神损害赔偿的演进在古代法律中，并没有现代意义上的精神损害赔偿制度。作为近代民法典的标志的1804年法国民法典确定的精神损害赔偿，其在1382条规定“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿之责。”该法条对“损害”没有明确范围，通说认为指财产损害和精神损害。这一规定的贡献是体现了人格在法律上的独立，更为重要的意义在于人身权在技术上的物化。这样 ，人身损害与财产损害一样，为在审判活动中也可采用技术手段进行合理量化打下了法律基础5。相对于法国民法典来说，稍后的德国民法典和瑞士民法典确立了较为完备的精神损害赔偿制度，充分体
10、现了人格商品化的思想。德国法学家基尔克认为虽然金钱的确无法弥补受侵害的精神利益，但是，它可使受害人在其他方面得到精神上的享受。因此，金钱赔偿在这种情况下，是民法典唯一可以采用的给受害人以满足的方法6。德国科隆大学私法史研究所所长海恩茨休布纳指出“一个人的名誉受到广播或新闻报导的严重破坏时，能够要求对他的非财产性的损害给予赔偿。本来我国的法律是基本上不许可这种赔偿的。可是法院在严重侵犯人格权的案件中，也都判令赔偿损害。”这句话道出了对人格商品化理论的肯定，也道出了精神损害赔偿从否定到肯定的过程。近年来，社会经济的发展状况、人本身的觉醒程度已非上个世纪初可比，于是随着交易的复杂和日常化，新的精神损
11、害赔偿的观点出现了。不过这种新的观点不是从人格商品化出发，而是从合同法所保护的财产利益出发。德国学说和判例认为，合同法上以支付金钱方式购得的利益，依交易观念，此种利益即具有财产价值，从而造成的损害，应属财产上的损害，被害人得请求金钱赔偿，以恢复原状。也就是说，采取了扩张财产赔偿的概念，创设非财产损害的商业化，实现非财产损害的财产化。而英美法系则通过判例确定了违约导致的精神损害赔偿问题。在STOURS1973案件中主审法官认为：“适当的案件中，在合同法上可以对当事人精神上遭受的痛苦授予损害赔偿。这方面的一个例子就是度假合同，或者提供休闲娱乐和享受合同。如果合同的一方当事人违反了合同，那么，由于违
12、反合同给对方当事人造成失望、痛苦、烦恼和挫折的，可以授予精神赔偿。补偿他应当得到但却没有得到的休闲和快乐。”7休闲和快乐本来属于心理上的感受，其后果是精神损害，而本案却以合同法授予当事人精神损害赔偿，不能不说是对传统合同法上财产责任的扩张，与德国法上非财产损害的财产化具有同样的效果。通过以上分析，精神损害的发展有着明显的脉络，即从人格的法律技术物化到人格商品化再到非财产损害的商业化、财产化。从这一演进过程考察，合同法上判处精神损害赔偿应并无多大困难。三、违约精神损害保护的必要性及相反观点评析产生及保护的必要性1违约为何产生精神损害？对于这一个问题的回答，更多的是从实践中去考察。精神损害的最终表
13、现形式，就是精神痛苦和精神利益丧失或减损，这种损害产生的来源可以来自于生理的损害，可来自于精神、心理的损害8，也可来自于特定财产的损害。事实上，任何一个违约行为都可能造成非违约方的一些心理波动，这种心理波动可以是轻微的，也可能是剧烈的。也就是说，违约可能会导致当事人的情绪、感情、思维、意识等精神活动的障碍，使人产生愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲伤、抑郁、绝望等不良情感，而这些正是精神损害的表现形式。笔者认为，违约可以造成精神损害是肯定的，其原则就是违约造成了受害人最终精神的痛苦，而且还可能会造成精神利益的减损。因此，从实践的角度来看，存在着违约与精神损害相联系的可能性，即违约是可能造成精神损害的。
14、2予以规范的必要性有人认为，焦虑、痛苦等精神损害是基于合同许诺带来的必然伴随物，由此缔约方必须加以承受。仔细推敲可看出，受害人可不承受经济损失，为什么他必须承受精神痛苦呢？公平、正义应针对所有损失，受害人不应承受精神痛苦，正如不应承受其他损害一样。民法的目的就是要调整平等主体之间的民事法律关系，而作为这种法律关系的精神损害赔偿理所应当地在民法中进行规定。侵权法中应进行规定，合同法中也应进行规定。法律是否具有规范的必要性的实质就是违约是否会产生精神损害，因此，只要违约后果存在精神损害就应进行赔偿。NextPage3交易发达的要求随着商品交换经济的迅速发展，大量的劳动力涌向市场，进入交换领域，成为
15、商品，人身权通过劳动力商品价值的物化中介作用物化，成为“变相的财产权”，“即在物质资料再生产领域当中活动着的劳动力”9。因此人身权与财产权随着经济生活的发展，其联系愈来愈紧密。基于此，德国判例和学说则扩张财产上损害的概念，创设非财产损害的“商业化”，实现非财产损害的财产化。通常有些人忧虑的是，若许可在违约之诉中对精神损害予以赔偿，将会导致合同缔约成本增加，影响商业和贸易机会，背离合同法的鼓励交易宗旨。其实不然，假设民事主体事先知晓法律规则已考虑并注意到一方违约带给其的精神伤害，那么他将更积极地与他人缔结契约，进而仰赖契约。另外，由于众多民事主体如公司、法人没有感情而言，自然也就不会主张因痛苦引起的精神损害赔偿，故予以赔偿会鼓励人们进行交易，而不是阻碍交易。违约引入精神损害赔偿相反观点评析通过前面的论述，精神损害赔偿本身包含在违约责任之中，那么为什么违约至今未引入精神损害赔偿制度？有必要对相反的观点进行分析。否认违约责任引入精神损害赔偿的理由主要有以下几种：1、证明损害的存在比较困难；2、估算问题；3、风险自认原则的适用问题；4、可预见性；5、合同稳定性的政策性考虑。观点评析：1
