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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果论合同自由原则 论文关键词： 合同 自由原则 强制性合同 格式合同 契约自由 论文摘要：合同自由原则最早产生于罗马法时期，在 资本主义 自由竞争时期确立并得到充分发展。进入二十世纪后，随着 政治 、 经济 、思想 文化 的发展，各国立法普遍对这一原则给予一定的限制，以保证 社会 的公平公正。本文论述了合同自由原则的发展 历史 及其主要内容，以及对合同自由原则予以限制的必要性，结合中国国情，以期能对合同自由原则有一个全面的认识。 一、合同自由原则的形成及在中国的发
2、展 合同自由作为一种思想早在罗马法时期就产生了，经历了漫长的历史过程，合同自由的雏形出现在商品生产社会的第一个世界性 法律 罗马法中。合同自由原则在罗马法中虽然只是一种思想，反映在诺成契约形式中，但对后世法律的影响仍是不可抹杀的；虽然未形成罗马契约制度的一项基本原则，但“罗马法的契约自由思想，为现代契约制度的形成和发展奠定了理论基础”。1 从十九世纪开始，商品经济在西欧及地中海地区的发展，为合同自由的确立提供了社会实践经验；在自由经济主义经济思想和强调人类自由的理性 哲学 的基础上，合同自由原则适应了自由资本主义经济发展的需要。合同自由原则产生于资本主义自由竞争这一特定的历史时期产生，并在许多
3、假想理论和部分实践中发展起来。于是合同自由原则在 合同法 中逐渐被确认，成为近代合同法的基本原则。正是由于合同自由原则符合资产阶级政治、经济、文化的需要，且资产阶级的政治、经济、文化又为其提供了生长的土壤，合同自由原则才得到了飞速的发展，显示出极其强大的生命力。直到十九世纪晚期，合同自由原则得到了空前的发展，以至被看作是一种基本的自然权利，推动社会发展的一种主要工具，甚至被明确包括在 宪法 所保护的自由中。由此，在长达百年的时间内被奉为神圣、不可动摇的法律准则，具有至高无上的地位， “合同自由原则成为近代合同法的核心和精髓，且在大陆法系国家被奉为 民法 的三大原则之一”。成为十九世纪放任主义的
4、经济基础之一。 我国自一九四九年建国以来，长期处于计划经济体制下，国家对经济实施过多的干预和指令性的计划 管理 ，在合同中强调以计划为主，且把合同自由原则长期视为资产阶级民法理论被加以批判。由于合同自由原则是 市场 经济最基本的原则，合同当事人间是独立、平等、自由的，所以在计划经济下经济关系根本没有自主性可言，更不可能存在合同自由。进入八十年代后，随着改革开放的不断深入和发展，国家先后颁布了民法通则及经济合同法、技术合同法、涉外经济合同法来规范市场，此时正处于由计划经济向市场经济转型过程中，这些法规也为日后合同法的颁布及合同自由原则的确立奠定了基础。在市场经济条件下，只有在法律上确认并保障合同
5、当事人享有合同自由，才能充分鼓励市场主体从事广泛的交易活动，市场经济才能得到发展。适应现实的需求，我国于一九九九年颁布了合同法，它的出现健全了我过的合同法制度，完善了 社会主义 市场经济，促进了社会主义现代化建设，具有重要的现实意义和深远的历史意义。我国的合同法第四条明确规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。这也表明合同自由原则在我国合同法上的确立。除此之外，合同法中还规定了很多反映合同自由的条款，如合同的内容由当事人约定；除法律、 行政 法 规规定采用书面形式的，当事人订立合同有选择合同形式的自由；当事人协商一致可变更、解除合同等等。由此，更进一步说明合同自
6、由原则在法律中、市场中的地位，也反映了在市场经济条件下，人们满足物质生活与经济生活的交易活动在法律上得到了保障。在我国的立法中，必须关注社会，从社会的实际情况、国情出发。因为社会发展离不开经济，经济的发展离不开交易，而交易的主体只有在平等自愿的前提下才能发展经济，只有在法律上确认并充分保证当事人所享有的合同自由，才能调动市场主体的能动性和积极性，充分从事广泛的交易活动，市场交易活动越活跃、越自由，社会财富才能随之增长，经济也才能发达、腾飞。 合同 自由原则作为 市场 经济 这一体制在 法律 上的表现，贯穿着我国 合同法 的各方面，指引着合同活动的全过程，为市场主体提供了自主选择和实现目标的机会
7、，市场主体可以根据市场信息自主的调整自己的经济行为，使整个 社会 的资源合理配置。合同自由原则，正成为 社会主义 市场经济的基本原则之一，让社会主义的市场经济更加的繁荣。 二、合同自由原则的主要内容 合同自由原则是指当事人依法享有的是否订立合同的自由，选择缔约合同相对人的自由，决定合同内容的自由，确定合同形式的自由，变更、解除合同的自由等。也就是说在合同自由原则下，当事人之间享有平等的法律地位，每个当事人对于自己参与的合同，都有充分的自由去加以选择；每个当事人都有自己的自由意思，合同中应充分反应其自由意思；对于当事人的自由意思，其他任何人包括国家都必须尊重；双方合意订立的合同一旦成立，即具有法
8、律约束力，国家应保护当事人之间的约定。合同自由原则强调的是以个人思想为基础，强调的是个人的权利，强调的是合同的自由和意思自治，核心是遵循当事人的意思兼顾社会的公平，只要不违反法律、 道德 和 公共 秩序，每个人都享有合同的自由。 合同自由原则就具体表现来说，一般包括以下内容： 合同缔约的自由：即每个当事人应有权决定是否与他人订立合同，法律上不能限制其自由，强行订制。要约与承诺是订立合同的必经程序，是当事人意思自治的充分表现，合同无论以何种形式存在，只要经过要约和承诺两个阶段就成立，双方的合意即构成合同并产生相当于法律的效力。订立合同的自由也就是要约的自由和承诺的自由，这种自由是合同自由原则中其
9、他自由的前提。我国的合同法参考了国际惯例，尽量减少 行政 干预，以防止政府机关限制和干涉当事人的自由。如果当事人不享有缔结合同的自由，也就谈不上自由决定合同的问题。 选择合同相对人的自由：即当事人有权自由决定与何人订立合同的自由。合同自由原则不仅首先承认合同当事人签定合同的自由，而且合同签定当事人一方有权选择与何人签定合同的自由，从而更深一层的让订立主体实现合同自由。在现代社会某些公用事业服务领域不存在竞争，公用事业组织利用其垄断地位，以标准合同方式从事交易时，消费者则别无选择。由此，很难享有选择合同订立伙伴的自由。所以，该自由能否在市场交易中实现，关键在于有一个充分的完全竞争市场存在。 决定
10、合同内容的自由：即当事人有权依其自由意思决定合同的条款， 确定相互间的权利义务关系，除少数情况应由其自主决定外，他人不得干涉，只要合同的内容不违背法规的强制性规定和社会的公共利益，法律就应承认其有效。合同法第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立之时生效”。合同法对合同中的内容采用“一般包括”的条款，这样使当事人在合同成立后可以依自己的意愿采取补救措施，从而避免了因缺乏某些条款，而造成过多的合同不成立的结果。但合同内容若违背了法律、法规的强制性规定和社会公共利益的要求，则被视为无效。 选择合同形式的自由：即当事人有选择合同形式的自由，可以协商决定采用书面方式、口头方式和其他方式。基本上赋予了当
11、事人享有决定合同形式的自由。随着经济生活节奏化的快速发展，现代合同法越来越注重交易形式的简化、实用、便捷、经济，从而在合同方式的选择上以“不要式为原则，要式为例外”。 当事人变更、解除 合同 的自由：当事人有权通过协商，在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。 合同法 中对债权转让、 债务 承当作出了比较全面的规定，使当事人更充分享有变更合同的自由。当事人即可以自由协商自由解除合同，当然也可以协商自由解除合同，既然可以自由协商决定合同内容，当然也可以自由协商变更合同内容。因此，变更和解除合同的自由也是合同自由的组成部分。 合同补救的措施：依法成立的合同一旦违约，应当采取何种补救措施，由双方当事
12、人协商而定。违约的补救方法一般有三种：协商救济、法定救济、约定救济。违约的补救不但可以促使当事人自觉的履行合同的义务，而且可以在违约发生时，通过追究违约人的责任，使守约方的损失得到补偿。在违约的救济方面出现了很多方式，如：实际履行、采取补救措施、约定违约金、定金，除法定的这些措施外，为防止损失的扩大，还有违约人采取修理、重作、更换等措施。对于出现合同纠纷后，用什么方式解决，尊重当事人的意思自治，充分体现在合同的自由。 上述合同自由原则重点体现了合同双方当事人的自由，即双方合意签定的合同一旦成立，即具有 法律 的约束力。在合同自由原则中，当事人的地位是平等的，在不违背法律和 社会 公德的前提下，
13、当事人有充分而自由的选择自己参与合同，每个人都有自己自由的意思表示，且当事人的意思表示应受到其他任何组织、个人，以致国家的尊重。 三、合同自由原则的限制 随着社会 经济 活动的发展， 资本主义 发展到垄断资本主义阶段，国家资本主义代替资本主义自由竞争经济。垄断企业的垄断地位无形中成了合同的主导者，经济地位的不平等导致非垄断企业只有附和的“自由”，于是出现了合同在自愿前提下所导致的不公平。社会严重失衡，各种社会矛盾突出，合同自由原则所赖以生存的经济基础发生了深刻的变化。因此，国家对合同进行干预，目的在于维护交易的安全，保护处于弱势一方的利益，调和社会矛盾，法律的中心也从个人移向社会。也因此出现许
14、多特别立法，以维护自由竞争的 市场 秩序和保护中小企业和消费者的利益，如制定了反垄断法，限制垄断组织对合同自由的滥用，让经济良性发展。“市场主体追求权利最大效率的动机和目的，必须要受到一种居于其上的控制，必要的管制权是市场避免盲目性，减少短期行为从而保证其正常运行的内在要求，是市场运行权利结构中不可替代的独立的权利的支点”。近代法律以抽象的法律人格作为合同的主体，忽视了法律的形式平等和实质意义上的平等之间的背离，追求法律形式上的平等、正义，结果将导致实质意义上的不平等、不自由。现代市场经济较为关注社会利益，但又不能忽视个人利益的存在，其实个人利益和社会利益是相统一的，社会利益是由无数个个人利益
15、所组成的，因此，尊重个人利益、意思自治是市场发展的需求。合同双方主体订立的合同放映的是双方当事人的意志和利益，但双方主体的地位可能是不平等的，如垄断性的大企业与中、小企业之间，经营者与消费者之间，只有通过对合同自由的限制，才能使合同的主体得到真正的合同自由。对合同自由原则的限制并不是自由原则的衰落，而是对传统合同自由真实意义的恢复，以恢复本来的价值和地位，是对合同自由原则的升华。 在进入二十一世纪后，世界间的 经济 联系加强， 合同 法 作为私法中具有代表性的一项 法律 制度，受到了不小冲击。我国合同法对当事人的自由也作出了一定的限制以适应经济全球化的浪潮，如：当事人订立合同时不能违反公序良俗
16、原则；当事人订立合同、履行合同应遵循法律和 行政 法 规，不能同国家计划制定相抵触；当事人对合同条款解释发生争议时，应努力探求当事人订立合同时的真实意思，如解释不通，采用诚实信用原则，法官本着公平、正义去解释合同等等。这些对当事人合同自由构成一定限制的规定适应了 社会 主义 市场 经济建设发展和国际间交流与发展的要求。 世界各国对经济干预的政策主要表现在以下几个方面： 强制性缔约。是指个人或企业对相对人的请求，有与其订立合同的义务。国家为 公共 政策 需要，在实际生活中作出限制，如公共事业的强制缔约，邮政、电信、自来水等，如工证人、医生、 运输 业等在业务范围内不得拒绝用户或客户的合理使用要求。还有选择对方当事人的自由
