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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果论企业法人经营权质押制度的构建导言质押，在传统民法上称为“质权”，是我国担保法新确立的制度。质押分为动产质押与权利质押，其中权利质押的标的为权利，在理论上，学者们称之为准质权。关于权利质押，各国立法一般准用关于动产质押的规定，因其与动产质押的作用相同。尽管如此，其与动产质押还是有着很大差异的。所以，各国立法例上都把其与动产质权分立单独规定。1995年我国制定和颁布的中华人民共和国担保法对权利质押问题设专门的章节作出明确的规定。担保法第七十五条规定了权利质押的种类
2、：一是债权质权；二是股权质权；三是知识产权质权；四是普通债权。其中对于普通债权，担保法只作原则性的规定。企业法人经营权的资产占有性质决定了其质押归属普通债权设质的种类。那么经营权的性质如何界定、企业法人经营权能否设质及在司法实践中如何掌握等问题法律未作规定，在学术上和司法实践中也颇有争议。本文试从立法、学说和司法实践的角度，对企业法人经营权及其设质的要义、内涵、构成、设定、效力和实行等法律问题作出分析，对我国企业法人经营权的现状及其质押制度的建立进行思考，提出自己的观点，以期引发人们对这一问题的深入探析，加速我国现代企业法人制度建设的进程，进一步健全和完善我国的物权法体系。问题的提出我国担保法
3、对可以质押的权利作了列举式规定，但对第4项“依法可以质押的其他权利”未作明确的规定。在实践中，对“其他权利”的界定颇有争议。担保法规定的权利质权，是指以出质人提供的财产权利为标的而设定的质权。但并非所有的财产权利都可以作为权利质权的标的。世界各国的民商法都规定了债权原则上可以成为权利质押的标的。债权质权是权利质权最普通的形式。债权分为普通债权和证券债权。区别点在于是否以证券表示其权利。普通债权质押中，质权人并不像抵押权人以及动产质权人那样，其权利存在于具体的财产之上。权利质押的标的物是拟制的财产，实际上是一种请求权。权利质权系存在于权利上之权利。我国担保法对普通债权的质押范围亦未明确规定，基于
4、普通债权存在的普遍性，司法实践已经到了无法回避的地步。但是，担保法的司法解释对普通债权质押持谨慎的态度，对此未作出具体规定。企业经营者占有企业资产进行营利活动的各项权利集合体-企业法人经营权能否设质并成为融通资金的渠道？企业法人经营权质押是区别于动产质押的权利质押，是指为担保债权的实现，由债务人或第三人将其经营权中的财产权设定质权，在债务人不履行债务时，债权人有权依法就该设质的财产权的变价款优先受偿的担保方式，在大陆法系国家的担保法中被归属于“以权利为标的”的担保物权。一般而言，作为权利质押的标的须具备两个要件：一是该标的须为财产权。所谓财产权，是指具有财产内容，得以金钱估价的权利。之所以要求
5、权利质押的标的为财产权，是因为权利质押是以权利的交换价值来担保债权的，如若该权利不具有财产权，则于债务人不履行债务时，债权人将无法以该权利获取担保利益，权利质押的价值也就无从实现。二是须具有可让与性。质权为价值权，权利质押的目的不在于取得该权利，而是在质权实现时以该设质权利的变价款优先受偿，从而起到担保主债权的效能。是否具有财产性及可让与性，直接决定着设质权利能否转让，即质权的实现与否。那么，企业法人经营权是否具有财产性和可让与性？企业法人经营权质押的标的一、关于企业法人经营权设质的理论基础1、所有占有的二元结构说物权二元结构论认为，物权制度是财产归属制度和财产利用制度组成的二元结构体系。以所
6、有权表述财产归属的法律性质，以占有表述财产利用权利。传统物权理论与实践中的占有权，是指占有权能或有权占有，作为所有权的一种权能形式或合法占有形式而存在。二元结构物权理论则将占有作为与所有权并肩而立的物权，系非所有人在他人财产上的物权的总和与概括，用以表述财产利用关系。因此，占有权是非所有人利用他人财产的物权，非所有人在占有他人财产的基础上以占有、使用、收益、处分或其他允许的方式实现的直接支配物的权利。经营权是占有人占有和经营他人资产的权利。现代企业制度理论认为，股权就是股东对公司财产的所有权，公司对公司财产拥有经营权。2、资产证券化理论当前，法律界和经济界颇为关注的资产证券化理论认为，资产能产
7、生可预期的现金流或可预期的现金，以资产所产生的现金流作为支撑，在资本市场上发行证券进行融资，对资产的收益和风险进行分离与重组。资产证券化可作为一种新型的融资手段。从法律角度看，资产证券化中的资产主要是应收帐款，即发起人拥有的对其他人的债权。发起人凭借手中的债权担保进行融资，这种权利担保可采用质押的形式设立。3、预期债权的质押预期债权，又称将来的债权，能否作为权利质押的标的？通说认为这类债权具有让与交换价值，亦可为权利质押之标的。预期债权分为附期限的债权和附停止条件的债权。附期限之债权无论所附期限是否确定，长短如何，一旦期限届至，债权必然发生，故而权利人有实现其质权之可能，对这类债权，可设权利质
8、押。附停止条件的债权则不宜作为质押的标的。因为这类债权虽有让与性，但债权究竟能否发生，取决于将来尚未发生的无法确定的事实，如对此设质，很可能导致质权人的质权落空。4、关于占有权之经营权经营权是物权占有权的一种特殊形式，指占有人占有和经营他人资产的权利，体现了财产利用的营利特征。经营权是随着国企改革进入中国社会的。但是，20世纪80年代中期的“两权分离”使经营权总被拴在国有企业之上。如：民法通则第82条规定：“全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产依法享有经营权，受法律保护。”1992年的全民所有制工业企业转换经营机制条例第6条规定：“企业经营权是指企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用
9、和依法处分的权利。”1993年的国有企业财产监督管理条例第8条重申：“企业对国家授予其经营管理的财产依法自主经营，享有占有、使用和依法处分的权利。”其实，只要是将他人财产用于营利性事业，就可能产生经营权。除了国家，自然人和法人都可受他人的委托经营他人的财产，而他人的财产既可以是国家财产，也可以是法人或自然人的财产。经营权并不是专指派生于国家所有制的国有企业经营权。二、关于企业法人经营权企业法人经营权，本质上是企业法人的经营者经营该企业的“经营方面的权利”的集合体，泛指企业经营者从事企业经营所享有的权利，包括产、供、销及人、财、物方面的诸多权利。具体的企业法人经营权有：生产经营决策权、产品及劳务
10、定价权、进出口权、投资决策权、联营和兼并权、劳动用工权、人事管理权、内部机构决策权、拒绝摊派权等。企业是现代社会中经营的基本组织形式，经营权主要以企业资产为客体。股份公司对股东的投资、国有企业对国有财产、证券基金管理机构对基金资产都拥有经营权。其特点是：经营权的客体不是某一实物或某一权益， 而是以财产价值总量为内容的资产。这些资产也许是一个所有人所有，也许是许多所有人共有，而且是不同的财产形态。但作为企业法人经营权的客体，有意义的是财产价值的总量，因为在经营过程中，财产的形态不断发生转换，能够反映所有人权益和经营人经营效益的，是资产价值的多少。出于经营的需要，经营权人通常享有广泛的占有、使用、
11、收益和处分资产的权利。尤其是企业本身在作为经营权人时，有一个自主经营的基本要求。综上所述，既然企业经营者经营企业资产能产生可预期的现金流或可预期的现金，使得企业法人经营权质押的标的显然具有预期债权且为附期限的债权的性质。企业法人经营权的财产性和可让与性企业法人经营权是一种新型的物权，它既不同于历史上出现过的任何一种物权，也不能用传统物权理论概括企业法人经营权的全部特征。因此，有学者提出，我国可以借鉴西方国家特有的一种用益权形式-用益权，将我国的企业法人经营权改造为企业用益权。所谓企业用益权，即指自然人、法人、其他组织对企业的总括财产所享有的占有、使用、收益的用益物权。其重要特征是将企业的总括财
12、产作为一个物来设定用益权，主体可以是其他的企业法人，也可以是自然人，还可以是合伙企业。这种意义的用益权，在现代民法上，称之为商事用益权。澳门商法典第132条规定：“商业企业之所有人得为第三人设定企业之用益权”。这种理论肯定了企业法人经营权的相对独立性，对经营权的认识已突破物权的框架，客观、科学地概括经营权性质问题。企业法人经营权作为多种权利的集合体，无法纯粹地认为其是物权抑或债权，而应根据权利行使的相对性作出判断。企业法人经营权质押应认定为是以债权方式设质，而非物权。因为，经营权若以物权方式设质，适用动产质押必须转移占有的规定，经营权仅指企业的有形资产且为动产，这显然与经营权为财产利用之权利的
13、意义是相悖的。对一般非物权人，经营权可以说是所有权的外壳，具有所有权的一切意义。无论是在英美法系国家，还是在大陆法系国家，企业法人的设立均是以营利为目的。企业的生产权、销售权、管理权等经营权的行使，势必依托企业的厂房、设备，甚至还包括与企业经营有关的商誉、商标、专利等无形财产。企业的经营者实施经营性商行为，即是利用、管理企业的物和各种财产权利从事生产经营活动，最终为获取一定的经济利益。经营财产无疑是对财产的直接支配，显示出经营者利用财产的营利特征。因此，企业法人经营权是占有、使用、收益和处分四项权能的集合体。现行立法仅承认企业法人经营权是由占有、使用、处分三项权能。但是，企业法人作为企业财产的
14、经营单位，本身具有自身的独立利益，如果否认企业享有收益权，意味着否认了企业的独立利益，实际上也否认了企业的自负盈亏责任。权利质权的标的为具有财产内容的权利，且此种权利可以让与。关于权利质权的性质，在理论上没有统一的定论，有“权利标的说”与“权利让与说”两种观点。“权利标的说”认为，权利质权的标的为权利，它与物上质权的差别仅此而已。这种质权是在权利上设定的质权，这种权利实际上仍为出质人享有。因其具有让与性和交换价值，因而可以成为交易的标的：“权利让与说”认为，权利的让与性，在于担保的目的，而将权利让与质权人。只是因为债务不履行而使出质人的权利受到一定限制。以上两种学说都从不同角度对权利质权的性质
15、进行了阐述，但没有说明权利质权的本质属性。权利实际上都体现着一定的利益。而作为财产权利一定体现着财产利益。权利能够让与是因为权利享有者对其财产利益享有处分权；权利能够作为某种标的，是因为权利所体现的财产能够成为交易的标的。因此，基于上述所论观点，企业法人经营权作为一种特殊的权利能够成为质权的标的，就在于这种权利体现着一定的财产利益，即企业资产产生的可预期的现金流或可预期的现金；企业法人经营权的享有者对其财产利益享有的处分权能，充分说明了该权利的可让与性。经营权出质最主要的担保功能也在于经营者所享有的收益和处分权能。从本质上分析，经营权属于预期债权且为附期限的债权，可以金钱估价的应是资产产生的可
16、预期的现金流或现金。当代中国的企业经营制度大体上有三种：投资人设立非法人的独资企业或合伙企业，投资人直接经营；投资人设立有限责任公司或股份有限公司，投资人通过法人治理结构经营公司；投资人设立有限责任公司和股份有限公司之外的企业后，不直接经营，而是要么通过债权方式由第三人经营，要么通过物权方式由第三人经营。企业承包经营权和企业租赁经营权即是第三人以债权方式经营企业所享有的权利。其中第种经营模式实行了所有权与经营权的“两权分离”，体现了经营权的相对独立性，亦彰显了企业法人经营权所具有的可让与性。企业法人经营权质押的设定关于债权质权的设定，各国法立法例不同。有的规定原则上仅以当事人的意思表示即生效力，有的规定应以书面形式，有的规定须通知债
