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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果让与担保基本问题之法律探讨内容提要让与担保是一种非典型担保方式，与典型担保在法律构造和规则内容上存在一些区别，但它能弥补典型担保存在的一些缺陷，在担保债权受偿和融通资金方面具有独特的功能作用，能促进市场经济繁荣和发展；让与担保又是一种非规则担保，在实践当中亦存在一些消极作用，须在规则设计上予以防范和规制。让与担保以担保物所有权的移转作为担保标的，对其法律构造和性质作何种理解，涉及到当事人之间以及与第三人之间的权利义务关系问题。笔者趋向担保权构成说中的期待权理论，
2、并将其作为设计和解释让与担保效力规则的理论基础。让与担保的实行方式既可变价受偿，亦可流质受偿；流质受偿虽有弊端，但可以从制度上予以规制和防范，没有禁止适用的必要。让与担保的基本原理与规则内容，于传统民法理论中难以得到合理解释，故大陆法系国家均未采取立法方式，而是采取判例法形式确认其有效。我国应全面引进和建立让与担保制度，但其建立不宜采取立法方式，而应采用司法解释的形式。关键词让与担保基本理论设定与效力实行方式策略与建议引言为了适应市场经济活动融通资金的需要，担保物权制度甚为发达，其重要性超过用益物权。1但传统担保物权制度虽保证了债权的安全和实现，却限制和妨碍了担保物的使用，从而使其在担保期间丧
3、失了物的使用价值，不利于物之经济效益的发挥，有违市场经济对物之效益的价值追求。为了适应市场经济发展需要，各国均历经艰难地去寻找一种不占有标的物之动产担保制度，于是在英美法国家产生了按揭担保制度，在大陆法国家产生了让与担保制度。2这两类担保制度虽分别出自两个不同的法系，但它们在担保机能和规则构成上具有异曲同工之效，故在日本学者看来，英美法的按揭担保就是大陆法的让与担保，两者并无区别，并将mortgage直接翻译为让与担保。3我国学者也认为，英美法的按揭担保方式相当于大陆法的让与担保。4我国现行法律既无让与担保制度，亦无按揭担保制度，但在现实经济活动中类似让与担保或按揭的担保方式却应用频繁，如房地
4、产按揭、汽车按揭等。5这些所谓按揭担保方式是上个世纪九十年代初由香港传入中国大陆内地的，而香港的按揭担保则来源于英国法的mortgage制度，其名称翻译与广东话有关。6在我国台湾地区，此类担保不叫按揭，而称之为英美法的动产抵押。7为了规范实践中已大量涌现类似按揭担保纠纷案件的审理，最高法院在关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释中对楼花按揭作了原则性规定，其第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”由此表明，我国已初步建立让与担保或按揭担保制度。但我们必须清醒地认识到，该类制度在我国建立还只是处于一种萌
5、芽阶段，无论是经济活动中的具体运用，还是担保法司法解释的相关规定，它都是仅具其形式，并不符合按揭的实质内涵，其实质内容表现为一种抵押。因此，有必要从法理上探讨该类担保的基本原理和规则内容，以为我国全面引进和建立该项制度提供相应的理论支撑和指导。英美法按揭担保制度，虽在担保机能和规则内容上与大陆法让与担保制度相类似，但其名称不如让与担保通俗易懂，且在其形成的历史背景、文化传统、法学理论和概念体系等方面亦与让与担保制度存在较大差异。我国法律属于大陆法系，为了保持法律传统的继承性和法律概念的统一性，国内学者多主张以让与担保作为该类制度在我国的名称。8在此，本文试对让与担保的基本问题作些法律探讨，并在
6、分析让与担保基本原理和规则内容的基础上，拟就我国让与担保制度的建立问题略陈管见，以求教于法律界同仁，起抛砖引玉之作用。一、让与担保的基本理论涵义与特征让与担保存在广义与狭义之说。广义让与担保，包括买卖式担保和让与式担保。所谓买卖式担保，又称卖与担保、买卖的担保、卖渡的担保、卖渡抵当，是指以买卖方式移转标的物的所有权，而以价金名义通融金钱，并约定日后得将该标的物买回的制度。9这有点类似我国典权制度，所不同的是，典权移转的是标的物的使用收益权，而买卖式担保移转的是标的物之所有权。狭义让与担保，仅指让与式担保，又称为信托让与担保，是指债务为担保债务清偿，将担保标的物之整体权利移转给债权人，在债务履行
7、完毕后，标的物的整体权利又回归于担保人；在债务届时未能得到清偿时，债权人有就担保物优先受偿的权利。本文所指让与担保系为后者，即狭义让与担保。让与担保作为一项独立担保方式，具有如下基本特征：1、让与担保是一种非典型担保。依民法典之规定与否，物权担保可分为典型担保与非典型担保。民法典上所规定的抵押权、质权和留置权为典型担保；而由社会交易中所新发展起来的、非民法典所规定的物权担保，为非典型担保。让与担保是实践中由判例确认的一种担保方式，属于非典型担保。与典型担保相比较，它们存在如下基本区别：法律构成不同。从法律构成来讲，让与担保系权利本身移转之构成，而典型担保系限制物权的设定之构成。10换言之，传统
8、典型担保属于一种限制物权，不移转担保物的整体权利，特别是所有权；而让与担保是将担保物的整体权利让受给债权人，意味着担保人对担保物所有权的丧失。公示与否不同。典型担保一般以公示为必要，而让与担保不以公示为必要，以双方当事人的约定即可。因此，典型担保具有排他性的物上之代位权，而让与担保是介于债权与物权之间的一种权利，若登记了，就具有物权效力，可以对抗第三人；若没有登记，就只具有债权效力。事实上，让与担保是用债权的外观包裹着物权的内容，而典型担保则是以债的形式设立的一种限制物权。实行方式不同。典型担保是一种变价权，严格禁止当事人在合同条款中约定直接流质担保物，即禁止有流质条款；而让与担保不受此种限制
9、，既可采取变价方式，也可采取流质方式。2、让与担保是一种约定担保。依担保物权发生的原因，可将其区分为法定担保和约定担保。法定担保是依法律规定而当然发生，如留置权、优先权和法定抵押权；约定担保是依当事人约定而发生，如一般抵押权和质权。让与担保是一种约定担保，它的设立系基于当事人的约定。法定担保具有维护债权平等之作用，其从属性特别强烈；而约定担保具有融通资金之作用，其从属性有逐渐减弱之势，故法律对这两种担保的发生原因和所具作用在设计安排上有所不同，在具体处理方法亦有所不同。113、让与担保是由判例法确立的一种担保方式。让与担保是判例法确认的产物，世界各国均无成文法规定。这是因为让与担保是一种变态担
10、保、不规则担保，故传统民法对其此种具有信托性质的担保制度多未设明文，并曾质疑其适法性，后终肯定其存在的价值，经由判例学说发展为一种担保方式。12而其它物权担保方式都由成文法加以规定，有的规定于民法典中，有的则在特别法中加以规定。此外，同作为非典型担保的所有权保留，与 让与担保亦存在区别，主要表现为：适用范围不同。让与担保适用范围比较广泛，而所有权保留仅适用于买卖关系，且一般只适用于分期付款买卖和买卖租赁关系。标的物不同。让与担保标的物既可以是债务人的财产，也可以是第三人的财产；而所有权保留的标的物只能是双方当事人买卖的标的物。占有转移不同。让与担保一般采取占有改定方式，不直接移转标的物的占有；
11、而所在权保的标的物须经出卖人移转给买受人占有。标的物利用不同。对标的物的利用，让与担保通常是由担保设定人使用，而所有权保留则是由买受人使用。实行方式不同。让与担保实行方式一般须经标的物清算过程，但也可以采取流质方式；而所有权保留的实行不存在清算问题，债权人直接将标的物收回即可。有效之争论在大陆法系国家，由于让与担保不同于传统典型担保，其在法律上难以得到合理解释，故对其有效性问题，在其发展过程中存在不同争论。概括起来，主要存在如下几种学说观点：131、虚伪意思表示说。该说认为，让与担保系当事人相互通谋的虚伪意思表示，有违民法意思表示真实原则，应认定为无效。因为让与担保设定人将担保物的整体权利移转
12、给债权人，仅具形式上的意义，其实质上并没有移转担保物整体权利的意思，目的是为了担保债务的清偿，故构成双方通谋而为虚伪移转所有权的意思表示。这种见解，在德国普通法时代和日本明治末年比较流行，但现在理论界和实务界已不存在这种见解。2、脱法行为说。该说认为，让与担保是一种脱法行为，违反了法律禁止性规定，应属无效。因为民事立法严格禁止当事人订立流质契约，况且质权的设立必须移转物的占有，当事人不得约定出质人代为占有质物；而让与担保当事人可以约定流质条款，并不移转担保物的占有，实行占有改定方式，此有违民法禁止性规定，应认定为无效。3、新型物权说。该说认为，让与担保是法律没有规定的新型物权，其设立有违物权法
13、定原则，当属无效。4、肯定说。该说认为，让与担保是设定人为实现担保债务清偿之经济目的，而依契约将标的物之整体权利移转给债权人的一种非典型担保，并非是创设新的担保物权，没有违反物权法定原则；就担保物整体权利移转而言，当事人为担保债务清偿，确有移转标的物整体权利的意思表示，不属于通谋意思表示范围；让与担保的设定，使得担保权人取得标的物的受偿权，但并不以担保权人取得担保物的占有为内容，况且在债务人不履行债务时，担保权人并非确定地、当然地取得担保物的所有权，而应就担保物的变价或估价以清偿债权，即担保权人一般负有清算义务，故让与担保不存在违背法律有关禁止流质契约的规定。总之，在大陆法系国家，让与担保因其
14、具有担保融资之功能而在经济生活中具有强大生命力，虽对其有效性问题在发展历史上存在不同争论，但现已被各国判例所确认，并为学说所承认，故肯定说现为各国之通说。但依笔者看来，让与担保的确立，于传统民法之固有理论确实难以得到合理解释，它之所以后来能被人们所承认，乃是看中它所具有的、不被其它担保方式所能替代的社会作用。这倒是映了黑格尔说过的一句说：“凡是存在的都是合理的。”与此同时，我们也应该看到，让与担保之所以在大陆法系国家中没有以成文法形式加以规定，而是由判例法形式加以确认，是由于它的基本原理不同于传统民法理论，若以成文法加以规定，则有可能破坏民法所固有的严密逻辑和概念体系。性质之分析让与担保，是以
15、契约形式将担保物所有权的让渡作为担保标的，因而在其法律构造上表现为较其它担保方式所不具有的复杂性和模糊性，进而带来对其法律性质的认识存在不同争论。就其法律构造和性质的认识，理论上主要存在以下几种学说观点：1、所有权构成说。即认为让与担保是一种信托让与行为，是以所有权的让渡来担保债权，故所有权应完全移转给让与担保权人。但也有人认为，让与担保权人对于担保人负有在担保目的以外不行使其所有权的义务，亦即担保权人所取得的所有权受债权的约束。根据德国“信托的转让”理论，让与担保权人在处分标的物情况下，第三人能有效地取得其所有权，从而得出担保人不能就担保物进行追及的结论。这种学说观点有利于得维护债权人的利益
16、，却对担保人的利益保护较弱，故现在学说上较少采用此说；但我国台湾地区理论和实务界仍持此种学说观点。142、担保权构成说。即认为让与担保作为担保债权受偿的目的而设立，故应认为其构成担保权。根据这个观点，因让与担保只不过是一种担保的设定，担保物的所有权仍归属于担保人，故第三人不能马上取得其所有权。此为日本通说。但在如何理解让与担保是一种担保权的构造上，在日本又存在不同学说观点：15授权说。即认为让与担保的实质不是所有权移转给担保权人的意思，只不过是以存在所有权移转的外观作为前提，从而给担保权人在担保目的范围内赋予标的物的管理、处分权限。它是以所谓的“授权”理论作为基础，现在持此主张者几乎很少。二段物权变动
