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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果行政法中“钓鱼执法”的违法性浅析事件1：XX年9月8日，上海白领张晖因好心帮载自称胃痛要去医院的路人，结果却被城市交通执法大队认定为载客的黑车，遭扣车与罚款1万元。事件2：XX年10月14日晚，司机孙中界驾驶面包车行驶在路上，一男子衣着单薄，恳求搭车，男子上车几分钟后，孙中界的车即被两辆车包围、逼停，随即被指认涉嫌黑车经营，回到公司后孙中界遭遇指责，他无法接受自己做好事反而被冤枉的事实，遂用菜刀切断左手小指以示清白。事件的结果：上海市政府于XX年10月26日召开
2、的常务会议透露，浦东新区将终结孙中界钓鱼执法案并向其公开道歉；闵行区张晖事件因为执法取证不正当，区政府也将依法撤销原处罚决定。事件中执法人员欲查处的黑车属于非法营运的车辆。这两起事件掀起了全国人民对钓鱼执法现象的热议。一、简析钓鱼执法行政执法中的钓鱼执法，与刑事侦查中的诱惑侦查，或者叫诱惑取证相类似。世界各国执法机关也都使用类似的手段，比如警察扮演瘾君子向毒贩购买毒品。但诱捕有着严格的控制要求，第一，诱捕的对象必须是犯罪嫌疑人；第二，警方已经掌握了部分证据；第三，诱捕时的事实不作为犯罪证据。也就是说，所设之套本身不能成为违法犯罪的证据。大陆法系国家对此也有严格限制，日本法律禁止执法者为了取证，
3、诱惑当事人产生违法意图，因为这是国家公权侵犯了当事人的人格自律权。在钓鱼执法的案件中，执法人员并非本人按照相关的规定和程序进行调查、收集证据，而是雇佣所谓的钩子，假装患病或者发生其他特殊情况急需用车，向私家车主寻求帮助。并且会主动付费，或者在车主拒绝时主动把钱联盟遗留在车上以此作为车主违法的证据，到达目的地以后将车主及车辆当场扣留作为非法营运的证据交付行政执法人员。从法理上进行分析可知，在整个过程中，车主根本没有违法意图，在钩子的引诱之下，才从事了违法的活动，法律不应该惩罚这种行为。如果好心帮助别人却被冠以犯罪之名，那么将会引起社会上的道德危机。这也是我们不愿意看到的现象，钓鱼执法是政德摧毁道
4、德的必然现象。二、钓鱼执法的违法性-结合中华人民共和国行政诉讼法第五十四条和行政法的基本原则进行分析中华人民共和国行政诉讼法第五十四条是阐明行政诉讼一审判决的种类，其中：具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1.主要证据不足的；2.适用法律、法规错误的；3.违反法定程序的；4.超越职权的；5.滥用职权的。有的学者形象的称其为五指论，即只要符合其中之一就可以判决撤销或者部分撤销，并且属于可以判决被告重新作出具体行政行为的情形。当然如果符合其中多条，其违法性就更加不言而喻了。行政法的基本原则包括合法行政原则、合理行政原则、程序正当原则、高效便民原则
5、、诚实守信原则、权责统一原则等等。本文中的钓鱼执法涉嫌违反了合法行政原则、合理行政原则、程序正当原则的相关要求。下面结合五指论和行政法的基本原则来分析钓鱼执法的违法性：钓鱼执法属于五指论中主要证据不足的情形，同时违反合法行政原则的基本要求五指论中的主要证据不足包括无事实根据这一情形。钓鱼执法案件中，行政机关利用钩子假装遭到困难寻求车主帮忙进而抓住黑车车主属于缺乏事实根据。车主多半是私家车主，本来无心非法搭载，在钩子假装生病、急需就医等危机时刻才无奈搭载了钩子，并且也没有收取钱财的主观意图。钩子上车后就把钱塞到车主的车子上，借以作为车主非法搭载的证据，这种证据看似能够证明车主收钱的事实，但是其实
6、质违法且不符合证据的真实性特征，不应该予以采信，所以以这种荒诞的逻辑诱使车主违法进而将其抓获，处罚车主并无事实根据。合法行政是行政法的首要原则，其他原则可以理解为这一原则的延伸。实行合法行政原则是行政活动区别于民事活动的主要标志。我国合法行政原则在结构上包括对现行法律的遵守和依照法律授权活动两个方面：行政机关必须遵守现行有效的法律。行政机关应当依照法律授权活动。合法行政原则要求行政机关从事执法活动必须有合法的依据，钓鱼执法违背合法行政的要求，是权力的滥用，法制的践踏，其中行政机关委托的对象违反了中华人民共和国行政处罚法第十八条的规定，行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。钓鱼执法中的钩
7、子就是接受委托的个人，因此不合法。钓鱼执法属于五指论中违反法定程序的情形，同时违反程序正当原则及有证在先原则的基本要求钓鱼执法属于五指论中违反法定程序的情形，具体是违反了取证的顺序，即先取证，后裁决。中华人民共和国行政处罚法第三十六条规定： 行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查和收集有关证据。XX年10月1日起施行的最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第五十七条明确规定： 严重违反法定程序收集的证据材料和以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料不能作为定案依据。所以可知，钓鱼执法得到的证明证据基于瑕疵不能成为处罚相对人的依
8、据。我国行政诉讼举证责任分配规则确定了一个总括性的原则即：行政机关应就具体行政行为的合法性承担举证责任。在行政诉讼程序中，行政机关应提供在行政程序中作出行政决定时拥有的相关证据：1、具体行政行为认定的事实。该事实是行政机关作出行政行为的基础要件，是行政主体作出行政行为的相关事实依据。2、享有作出该具体行政行为的法定职权。行政机关应该证明自己作出的具体行政行为属于自己的职权范围之内。3、具体行政行为所依据的规范性文件。这里的规范性文件指的是法律、行政法规、行政规章和规范性文件。4、具体行政行为的程序合法。行政机关必须证明具体行政行为是按照法定的方式、步骤、时间和顺序作出的。否则，该具体行政行为就
9、会因为构成程序违法而被撤销。行政机关提供的证据必须是在作出具体行政行为时就已经存在，并且为其掌握，而不能是在作出具体行政行为之后再自行收集或者编造的证据，否则就违背了有证在先原则。钓鱼执法案件就严重违背了此项规定，证据搜集的程序违法，也属于程序违法的情况。钓鱼执法中的违意诱发型就是鲜明的例子。违意诱发型是指先有诱惑，后有违法，再有调查，有时甚至是诱惑实施违法行为与调查同时进行，违背了先有违法事实后有立案调查的行政执法程序规定，是缺乏正当性的。钓鱼执法属于五指论中滥用职权的情形，同时违背合理行政原则的基本要求钓鱼执法属于五指论中滥用职权的情形。滥用职权是指国家机关工作人员违反法律规定的权限和程序
10、，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。行政机关实施的行为背离了法律、法规的原则、精神和目的，不正当地行使了职权，其中有一种情形是：基于不正当的动机和目的，行使职权不是出于公共利益的需要。行政机关采取钓鱼执法的目的多半不是为了查处黑车，而是为了行政机关的部门利益，如收取罚款，损公肥私等等。该行为同时也违反了中华人民共和国行政处罚法第五十三条的规定，罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项，必须全部上缴国库，任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分；财政部门不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关返还罚款、没收的违法所得或者返还没收非法财物的拍卖价款。行
11、政机关的行政行为除了应该符合行政合法性原则的要求外，还应该客观、适度、合乎理性，必须符合立法的目的，执法上还要考虑相关因素，不能因为执法正当而侵犯他人的合法权益。交通执法以查缴黑车为出发点，有其正当性。但在执行过程中捏造事实，严重危害了他人的合法权益，严重违背了行政合理性原则。合理行政原则中包括符合适当比例，行政机关为实现某一行政目标而采取的手段，应当以必要为限度，在可以实现行政目标的各种手段中，应当选择对当事人权利影响最小的手段。钓鱼执法中将适用于严重违法犯罪时才会启用的诱惑取证手段，运用在普通违法行为的调查中，这种行政执法手段存在违反比例原则的嫌疑。在刑事诉讼过程中，诱惑性侦查的采取是非常
12、谨慎的，诱惑性侦查仅是一种补充性、特殊性的侦查手段，不能作为一种常规的侦查手段，只有在无明显被害人的案件、系列犯罪等案件中使用，而能够通过其他侦查方法查处的案件尽可能不通过诱惑侦查的方式实现。可见，在对社会秩序构成最严重破坏的刑事案件的查处过程中，采用诱惑性侦查手段都尚且是如此的谨慎和小心，对其适用范围有着严格的控制，更何况是查处黑车呢？而行政机关却不顾行政合理性的原则，运用诱惑手段取证以证明相对人的违法行为，严重背离了行政法的精神，对轻微的违法、违规现象采取针对极其恶性的刑事犯罪才会采取的侦查手段，不能不说是用大炮轰蚊子，既浪费了执法资源，又严重的违反了行政法比例原则的基本要求。三、钓鱼执法
13、的危害性分析钓鱼执法损害行政执法的公定力行政执法要符合国务院200年颁布的依法行政原则，合法、合理、程序适当、诚实守信、权责统一，不能采取预谋设圈套的方式执法。行政法强调取证的正当性、要求客观、全面调查，调查取证的手段要注意合法。毕竟政府的措施一旦做出，基于行政行为一经作出就推定其具有合法效力，个人或组织未经法定程序不得对抗的行政行为公定力来看，行政机关的行政行为在民主中有着不可比拟的效力。钓鱼执法完全是公权力的极度扩张、越权的表现，在法律规定之外进行方便性操作，这类操作不是便民，而是害民，已经严重危及了民众和公权力机构的信赖。钓鱼执法容易导致社会的诚信危机钓鱼执法现象之所以令行政机关屡试不爽
14、，是因为社会上存在那些好心帮助别人的当事人，如果这种不良风气得不到遏制，终将引起社会的诚信危机。因为寻求帮助的别人是否真正遇到困难，当事人是不清楚的，这样就会有越来越多的人们不会轻易帮助别人，以免引来不必要的麻烦，比如遇上钩子被处罚，进而使得那些真正需要帮助的人们在困难的时刻得不到有效的帮助。但是我们总是希望一部法律是良法，在立法的时候立法者不会预想到执法者会如何执法，如何运用法律赋予他们的权利，当执法者违背了立法者的本意，采取不良的手段来达到目的时，就需要进行纠正和反省。欣慰的是，我们看到还有像事件2中的当事人孙中界那样的人，在自己遭到陷害后仍然表示愿意继续帮助有困难的人们，这是值得我们学习的。四、总结综上所述，结合五指论和行政法基本原则，分析可知钓鱼执法的违法性，应该被判决撤销或者部分撤销，并可以判决行政机关重新作出具体行政行为，文章中引用的事件1和事件2的结果都符合以上的判断。钓鱼执法反映了我国行政执法部门依法行政工作的不足。其严重损害了行政执法的公定力和权威性，容易引起社会的道德危机。因此，在今后的行政执法过程中，行政机关应当严格遵守行政执法程序和行政法的各项基本原则，严格限制钓鱼执法适用，切实保障行政相对人的合法权益。课题份量和难易程度要恰当，博士生能在二年内作出结果，硕士生能在一年内作出结果，特别是对实验条件等要有恰当的估计。
