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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果行政指导法治化问题研究引言在我国经济体制改革、政治体制改革、行政管理体制改革和法制改革以及思想文化变革的进程中，行政法和行政法学不断创新发展，其中理论基础、行政法治、行政主体、行政行为、行政立法、行政程序、司法审查、行政赔偿等一系列新理念、新制度、新方法的导入和一些新研究领域的拓展，体现了我国行政法和行政法学在新时期的重大发展和未来发展趋势。1而在我国行政法制建设这一宏大的系统工程中，逐渐增强科学、民主和公正因素，积极运用和有效规范行政指导、行政契约等新型适用的
2、行政方式，发挥其特殊作用和克服其负面效应，正是这个大趋势的重要表现之一。第二次世界大战以来，特别是20世纪60年代以来，随着市场经济的实践和理论不断发展，行政管理理念和方法的创新发展成为一种巨大的社会需要和社会发展动力。由于行政指导在现代市场经济条件下的行政实务中日益显现出特殊的功效性和适应性，许多重要市场经济国家对行政指导的态度都陆续发生了由否定到暧昧到肯定到注意采用的变化过程，行政指导作为对传统依法行政的一种必要补充和一种灵活有效的行政活动方式，已越来越多地运用于市场经济国家的经济与行政管理过程中，成为当代行政法和行政法学的重要范畴。行政指导是行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应
3、复杂多样化的经济和社会管理需要，适时灵活地采取符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法，谋求相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为。简言之，行政指导就是行政机关在其职责范围内为实现一定行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的行为。在我国，由于过去长期实行传统的计划经济体制，许多人受那种集权集中、强制命令的传统观念束缚很深，在体制转型过程中还难以重视和正确运用政府的柔软干预方式，因此从总体上说，行政实务界长期未能自觉地按现代市场经济的要求来运用行政指导，行政法学界也长期未能重视研究行政指导，这非常不利于在行政实
4、务中正确实施行政指导行为，也不利于行政法学科体系的创新。尽管随着市场导向改革和经济社会发展的推进，进入90年代以后，行政指导的必要性、功效性和可行性及其负面性在行政实务中日渐显露出来，但由于种种原因，我国行政法学界关于行政指导的研究力度远远不足，行政实务界也未能在必要的理论支持下积极运用行政指导，至今仍有许多人对行政指导不大了解，还有的人对行政指导至今仍持完全否定的态度，这显然不利于在我国市场经济条件下加强和改进行政指导，不利于实现行政指导的法治化。特别是在我国即将加入WTO和大力贯彻依法治国方略的形势下，如何理解和把握行政指导的概念及其性质和特征？行政指导产生发展的历史脉络和理论背景如何？主
5、要市场经济国家的行政指导做法和特点如何？行政指导有哪些常用方式、一般程序和保障措施及其特点如何？在贯彻依法治国方略的背景下实施行政指导是否具有合法性？行政指导在实践中存在哪些突出问题及其法治化对策如何？对于这样一些极为重要而又至今仍不清晰的问题，亟需根据依法治国方略和行政法治原则的要求进行系统深入的研究，以纠正偏误、深化认识、把握规律，有助于推动行政指导理论与实践的发展特别是行政指导法治化进程。行政指导作为现代市场经济迅速发展和行政民主化潮流这一宏观背景下出现的重大和复杂的行政现象，需要系统深入地加以研究；但限于篇幅，本文只能择要就行政指导的合法性和法治化进程的有关问题试作探讨，以助于按发展社
6、会主义市场经济和民主法治的基本要求，通过观念更新和制度创新来推进我国行政指导法治化。一、行政指导的合法性之多角度探讨由于一部分行政指导行为是在没有具体法律依据的情况下实施的，或者虽有具体法律依据但为了更有效率地实现行政目的而作为强制性执法行为的前置程序实施的，或者为确保行政指导实效性而采取了具有利益诱导性、精神引导性甚至某种事实强制性的保障措施，因此行政指导的合法性问题就成为肯定或否定行政指导的人们争论的焦点。2特别是在我国处于社会转型发展时期，即从封闭走向开放，从人治走向法治，从传统计划经济转向社会主义市场经济的过程中，行政指导的运用更加引人注目，人们有理由要求对行政指导的合法性问题作出论证
7、。这也是行政指导能否形成广泛共识、发挥积极作用、克服负面效应和得以健康发展，在实施行政指导的过程中贯彻行政法治原则的一个关键。鉴于此，本文首先从如下4个方面对行政指导的合法性略加探讨。3从依法行政角度看行政指导的合法性1.依法行政理念的演变与行政指导的合法性传统依法行政观评析。依法行政是一个历史悠久的概念，是近代法治国家所普遍奉行的一个准则。依法行政的最早最基本的含义，是指行政必须服从国会法律。这种原初的法治观是对封建时代的人治观的一种革命性超越。依法行政原则是早期资产阶级思想家提出来的，其背景是：在许多国家的资产阶级革命初期，国会中新兴资产阶级力量占优势，而政府则是封建贵族势力的堡垒，资产阶
8、级在主观上需要以国会制定的法律去规制政府中保守的封建贵族势力及其影响；而当时社会发展缓慢，公共管理较为简单固定，政府职能主要是征税和维护公共安全秩序，客观上有可能由国会提供公共行政所需的全部法律规范，因此当时就规定一切政府行为均须有议会法律依据，否则政府“不得越雷池半步”，更不得随政府的意志来限制人民权利和增加人民义务。简言之，“无法律之处即无行政”，政府只能囿于国会法律而消极行动，成为国会意志的单纯执行者。对此，罗斯科。庞德概括地形容为：由法律“将行政限于无以复加的最小限度，在当时被认为是我们这个政体的基本原则。”4尽管各国历史背景和法律传统不同，确立和推行这一原则的过程、做法及影响千差万别
9、，但这种传统的依法行政理念毕竟再次给古老的法律注入了新的内容和活力，大大推动了民主政治发展的进程，从而成为近现代行政和行政法的核心原则。5西方国家传统的依法行政原理之首要原则是法律保留原则，它要求行政机关的一切行政活动都必须有国会制定的法律依据，此即“全部保留说”的含义。6从这一角度来看，那些没有具体的国会法律依据的行政指导行为显然是违背法律保留原则的，当然也就不符合依法行政的原理。所以在传统的依法行政理念之下，是不可能正确理解和积极运用行政指导这一现代行政活动方式的。行政方式的变化与依法行政理念的当代发展。但是，进入本世纪特别是“二战”以来，世界各国特别是各主要资本主义国家的情势发生了很大变
10、化，主要表现在社会经济和科技高度发展，人际之间、社会组织之间和人与社会组织之间的交往日益频繁，社会公共管理需求大大增加，政府职能也相应地急剧扩展，加之国会立法由于在时间性和专业知识方面的局限而不能满足客观需要，并且国会和政府已由资产阶级“一统天下”； 因此，传统的“三权分立”治国方式有所发展变形，传统的依法行政理念逐渐增加了新的内涵。这主要表现为在坚持法治精神和原则的前提下，委任立法产生和盛行起来，行政机关的裁量行为范围及数量显著增大，政府对经济、科技和环保等日益增多的领域进行积极干预和调控。由于各国社会历史条件和法治传统的差别，现在人们对依法行政的内涵和外延的理解也各有不同，特别是大陆法国家
11、和英美法国家的依法行政理念各有侧重；但总的来说，既重视形式上的法治要求又强调实质上的法治要求，这已基本形成共识；而且随着经济与社会的发展和国家干预的扩张，依法行政之“法”不再限于国会立法，已逐渐扩大到行政立法、地方立法了。特别是在行政模式由传统的秩序行政、管理行政逐步走向给付行政、服务行政等现代行政的情况下，行政指导作为一种柔软灵活的行政方式也就应运而生并稳步发展起来，它在行政过程中以不违背宪法和法律的精神、原则和规则的不具有国家强制力的行为方式来调动行政相对人自愿协同政府管理的积极性，以弥补相关国会立法和委任立法之缺环和不完善之处。由上可见，行政指导是社会生活发展、治国方式变化和行政模式转换
12、的产物，是对传统的“依法行政”以及进一步对“委任立法”的必要补充，并不违背现代法治原则。换言之，从行政法理上说，这是由于在经济与社会生活等更基础的层面上发生了重大变化，使得传统的依法行政范畴增添了更丰富的内容，有了更多地实施积极行政的客观需求和条件，并有力地促成了依法行政理念的变迁；因而我们现在来考量依法行政问题时，已不能局限于争论究竟是应当采取“全部保留说”还是采取“侵害保留说”抑或采取“重点保留说”，应当跳出这个层面的争论去认识行政指导的合法性问题。关于行政指导合法性的“法”的一般构成。对行政指导的合法性问题，还可通过对“法”、“法律依据”等概念的构成进行具体分析，来进一步加以认识。依法行
13、政的核心词是“法”，对它作何理解，关系到能否科学、民主、合法、高效地行政。按照传统的依法行政观，这个“法”只是也只能是议会制定的法律，其理由前已论及，此不赘述。随着社会生活与公共管理的发展，特别是随着现代市场经济的发展和法治的演进，人们对依法行政这一概念的认识也进一步拓展和深化，主要表现在实行依法行政原则较早的一些主要市场经济国家，对行政权力的法律控制较为普遍地出现了由简单呆板到宽泛灵活的发展变化，它已包括立法控制、行政控制、司法控制等多种监督制约机制在内。具体而言，就是对作为行政依据的“法”的理解逐步扩展，于是“在有的国家，行政所合之法还包括习惯、判例、解释、法理、政策、道德等。在这些国家中
14、，在某些有限制的条件下，行政及其行为符合习惯、判例等，可被认定为合法。”7这种情况在各种法系和法律传统的国家都存在。日本著名的法律社会学家千叶正士教授也曾指出，现在已不能将法律仅仅理解为制定法，而应将法律视为3层结构的一个整体。他认为，人类社会中的法律是法律原理、官方法、非官方法这样3个结构层次组成的，它们作为一个国家现行法律的整体结构，适合于并调整着包括西方和非西方在内的整个人类社会中各民族的全部法律生活。8可见，行政指导作为行政机关在没有行政作用法的具体规定时亦可实施的行为，不仅是对传统依法行政的必要补充，而且本身就蕴含于现代行政法治理念之中。2.结合我国实际看依法行政与行政指导的关系依法
15、行政原则在我国的理解和表现。在我国社会历史背景下来考察依法行政原则和实践，有助于更清楚地认识行政指导的合法性问题。随着改革开放和法制建设的发展，我国行政法学界到80年代末期开始正式和明确地提出依法行政这个概念。在引介进来的外国行政法学理论中，对我国影响最大的是日本的依法行政理念，特别是“三要素说”。9一些学者提出：在我国，依法行政是依法办事这一原则在行政法中的体现；行政机关要依法办事，自觉遵行“法律优先”原则和“法律保留”原则，这是社会主义民主和法制的基本要求，也是由行政机关的性质、地位、作用以及公共行政管理的基本特点决定的，甚至可以说是有中国特色社会主义民主制度的一个重要组成部分。10近期有
16、学者更系统、明确地提出：依法行政就是行政机关行使行政权力、管理公共事务必须由法律授权并依据法律规定，其内涵包括职权法定、法律保留、法律优先、依据法律、职权与职责统一等等。11还有学者进一步指出：在我国，依法行政的实质乃是“正确地按照法律化的制度处理政府与人民的关系”。12这些解释，都着重强调了行政活动必须依据法律规定这一面，但有的解释对司法审查这一面注意得不够。总的说来，随着我国社会生活的不断发展，对依法行政这个概念的理解也逐渐演化。但也应看到，无论人们主观上想把行政法律规范体系设计得如何周全，实际上都不可能穷尽行政事项并对之全部作出细密的规定，难免存在行政的法律空域，主观愿望与客观现实之间的上述矛盾对于正在逐步健全中的我国行政法来说显得尤为突出。特别是在我国深化市场取向改革，处于快速成长期之际，各种新情况、新事物、新问题和新矛盾迭出不穷，许多社会关系都需要按社会
