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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果背景与困境：辩诉交易制度的宏观考察-兼论中国引入辩诉交易制度的三重障碍万毅：自从二十世纪八十年代中期，中国启动司法体制改革以来，对现行司法制度的各种改革建议，就成为了法律理论研究和实践活动的中心话语。由于在法制现代化进程中，西方作为先行者积累了更多的经验、教训，建立起了一套已经证明行之有效的现代型司法制度框架，因此，努力向西方法治国家学习，借鉴、移植其先进的制度设计，就成为改造我国现行封闭、保守的司法制度的基本路径。从最早借鉴英美当事人主义诉讼对抗制因素改造我国
2、超职权主义庭审制度，一直到最近引进罪状认否程序实行刑事普通程序简易审，我们都可以发见这种通过制度移植改造本国法制环境的努力。但是，一种中心话语的出现，同时也可能形成一种“话语霸权”，一种刚性的知识体制。在这种知识体制中，某些知识或话语先验地被认为是正确的、真理性的，而与之相悖的知识或话语系统则被定性为是错误的、异端的，并将受到这种知识体制的排斥甚至打压，不同背景的知识系统之间缺乏对话、交流的渠道，从而妨碍到意见交流机制的形成。我国的司法体制改革现在就正在成为一种中心话语，一种知识体制，而制度移植就是其先行的主题词。在这样的知识体制下，似乎我国现行的所有司法制度都应当加以改造，而唯一正确的改革方
3、式就是大量复制国外先进的制度设计。在这里，我并不是反对司法改革，也赞同对国外先进制度进行借鉴、移植。问题是，这种制度移植是不是不加选择的、可以无条件或者说无成本地进行的，换句话说，国外先进的制度设计是不是一定适合中国，在国外运行良好的制度是不是在中国也一样能运行良好。对此，我是持怀疑态度的，因为，从某种意义上说，制度本身是文化的产物。一项制度自有孕育其生长、发育的社会、文化环境，正是不同的社会、文化环境塑造了一项制度独特的内在运作机理，并通过外部环境的预设积极支撑着该制度的运行。制度与社会、文化背景之间的这种高度相关性和互赖性，使得我们在进行制度移植时，必须谨慎，必须注意对制度内在机理和外在环
4、境的斟酌、考量，否则就极有可能造成“南桔北枳”的异化效应或者说“排异”反应，严重的甚至可能导致“南辕北辙”。最近，基于提高司法效率的现实压力，中国司法机关开始考虑在我国引进美国的“辩诉交易”制度。但是，对此，我始终存有一丝担心，主要是顾虑到中美两国在社会文化背景上的较大差异，可能影响到辩诉交易制度在中国现有法制环境下的有效运作。在此，希望通过与谢老师的对话，廓清一些认识。谢佑平：的确，法律制度移植是一件复杂的系统工程，成功的法律制度移植必须充分考量制度本身的内在机理和运作的外在环境，不可贸然为之。从世界各国的经验来看，成功的跨文化法律移植的范例并不多，倒是有诸多失败的教训引以为鉴。例如，大陆法
5、国家的陪审制主要是向英国学习的产物，但是，由于陪审制在上千年的发展历史上已经与英国独特的人文、社会环境融合在了一起，从控辩双方主导陪审团的选拔、组成，到庭审中陪审团审理事实而法官适用法律的权限划分，都深深地烙上了分权、对抗等英美司法理念的印迹。制度可以照搬，但支撑制度运行的内在文化精神却不能复制。因此，陪审制在大陆法国家的运行状况一直不甚理想，几经反复，现在可以说已经名存实亡。就辩诉交易制度而言，虽然只是一项技术性制度，但它仍然是以西方法治国家尤其是美国本土独特的人文环境为背景的，一旦离开这一知识传统和人文背景，辩诉交易制度的实施效果就难以得到保证。一、因何而生：辩诉交易制度生成的内在机理万：
6、能否具体谈一谈是哪些文化和社会传统影响着辩诉交易制度的实施效果呢？谢：这首先应当从辩诉交易制度生成的内在机理谈起。从发生学的角度说，辩诉交易制度的产生不是偶然的，它实质上是为克服英美当事人诉讼过分对抗化的结构缺陷而出现的，这就决定了辩诉交易与对抗制诉讼之间的某种内生关系。辩诉交易，从语义上分析，指的就是一种“合同”，在采用辩诉交易的西方国家，它也被视为当事人之间订立的一种待履行的“合同”，是被告人以权利进行交易的契约自由的一种体现。历史地看，合同或者说契约之所以在人类社会中产生，是由于契约所代表的平等、自愿、互利、互约等观念，能够减少交换过程中的不确定性、不安全因素，增加交换的理性和效益，可以
7、说，契约或者说合同就是为克服交易风险、确保交易安全而生的。与此相联系，辩诉交易作为一种合同形式，其产生实质上也是为了克服英美当事人主义诉讼过分对抗化所导致的诉讼高风险。诉讼，因其条件的不充分性和结果的不确定性，而自然成为一种风险机制，任何人在提起诉讼之前，都会对自己承担风险的可能性加以考虑而三思后行。但是，在英美当事人主义诉讼模式下，由于诉讼的过分对抗化和竞技化，诉讼的风险性远远超过了大陆职权主义诉讼国家。这也就是为什么我们在英美国家经常能看到一些出人意料的判决，如著名的美国橄榄球明星辛普森杀人案，“出人意料”证明诉讼的风险系数很高。万：看来，都是传统惹的祸。谢：确实如此。在英美法国家，由于历
8、史的原因，沿用了一套与大陆法国家截然不同的普通法制度。在诉讼制度上，与注重发现真实的大陆职权主义诉讼制度不同的是，英美当事人主义诉讼制度起源于决斗，它在很大程度上保留了早期弹劾式诉讼的原始特征，比较注重程序的对抗性以及诉讼的竞技性，强调控辩双方在诉讼中的平等对抗，主导程序的推进，它的指导性理念是通过双方当事人的争斗来发现真实，而作为案件审理者的法官，在诉讼中仅仅是一个中立的仲裁者，他消极听审、居中裁断，不能像大陆职权主义诉讼制度下的法官那样，积极介入证据的收集和调查活动。由于在当事人主义诉讼制度中，法官不能主动收集、调查证据，整个诉讼机制就缺少了一方查明事实的主体，也就缺少了一种查明案情的有效
9、手段，相反，查明案情、发现真实的任务被完全压在了检察官和被告人双方当事人的肩上。这样，在当事人主义诉讼制度中，控、辩双方就面临着远比大陆职权主义诉讼制度中的当事人双方更高的诉讼风险。尤其是控方，由于基于无罪推定原则，他必须承担证明被告人有罪的证明责任，而法律又对检察官规定了严格的证明要求，因此，检察官的压力更大。加上在英美国家，历来非常重视对被告人基本人权的保障，设置了沉默权、非法证据排除规则等保护性法则，这些保护法则不但增强了被告人一方的防御能力，同时也极大地限制了检控方的取证能力，使得检控方举证的难度增大，诉讼的风险性也随之增高。加上当事人主义诉讼的对抗式庭审，对双方当事人的诉讼技术要求较
10、高，只要在举证或质证的某个环节稍有不慎，就可能导致本来占优的一方一败涂地，而英美国家律师制度发达，巧舌如簧的辩护律师，在诉讼技术往往也令检控官难于应付。因此，检控官可能耗费了本就有限的司法资源却换来的是一纸无罪判决。这样，检控官基于现实的考虑，就更愿意在庭前终结案件，以规避诉讼的高风险性，哪怕是以交易的形式“出卖”正义，以定罪和量刑上的让步来换取被告人认罪，但至少保证了对罪犯的惩罚，总比冒着风险出庭却一无所获要强。同时，在辩诉交易发源地的美国，检察官是一种政治型检察官，不但检察官隶属于行政序列，属于行政机关，而且检察官是通过选举产生的，检察官在任职期间的表现，准确地说是定罪率的高低，将极大地影
11、响到检察官本人在职务上的升迁，诉讼上的高风险必然带来政治上的高风险。因此，为了克服这种诉讼和政治风险，检控方在必要时会更愿意谋求妥协，以规避诉讼的风险。当然，就被告人而言，交易本身也是有利可图的，通过认罪，被告可以换取确定的、较轻的处罚，这就使其遭受更重处罚的危险被一定程度地控制和回避了。因此，交易对检察官和被告人来说，是“双赢”、互利的。美国学者伦斯特洛姆认为，“如同其他协商后产生的协议一样，辩诉交易对双方都避免了”赌博损失“。1实际上，考察英美当事人主义诉讼的历史，一直存在着规避诉讼风险的机制。据美国法史学家劳伦斯。M.弗里德曼的考证，本义上的辩诉交易至少于100年前就在美国出现了。早在一
12、个世纪以前，公诉人就愿意通过交易的方式说服被告承认犯了某种罪行以了结他们没有多大把握打赢的官司。并且，”默式的辩诉交易“历史可能更久，”默式的辩诉交易“是指不发生真正的交易，但被告确意识到他如果作有罪答辩会有好果子吃。许多被告作有罪答辩的确达到”奖赏“，或至少避免了审判会带给他们的较重刑罚。公诉人和法官心照不宣，辩护律师便传话给他们的当事人。这样，尽管双方未就”交易“交换过任何口头意见，但罪犯通过伏罪确实达成了某种交易。弗里德曼认为，这种情况现在也常发生并已持续了很长一段时间。2二、对抗式诉讼、契约文化、实用主义思想：辩诉交易制度运行的三重环境万：从您的分析来看，辩诉交易制度的确与当事人主义诉
13、讼制度之间存在着一种内生关系。那么，按照共生的原理，反过来也可以说，只有在当事人主义对抗式诉讼架构下，才能够提供支撑辩诉交易制度良性运作的制度环境。谢：愿闻其祥。万：因为辩诉交易既然是一种交易行为，那么就必须遵守交易的规则，即一般合同原则，唯有如此，才可能产生交易双方“双赢”的局面。而根据交易的规则，交易双方必须是能够清晰地认识自己行为意义和直接后果的理性人，交易应当在双方当事人之间平等、自愿地进行，交易的达成应当是完全自愿的，不存在强制、胁迫、或欺诈的因素；如果交易的一方对另一方进行胁迫，或者一方对交易内容产生了重大误解，那么都将导致交易行为的瑕疵，从而动摇辩诉交易制度的合理性。在美国，最高
14、法院要求，在主审法官未对辩诉交易的自愿性进行调查的情形下，不能进行辩诉交易。如果交易是自由决定的，是理智选择的，协议解决的全部因素都必须承认。为此，法官要询问公诉人、被告和被告的律师，然后判定有罪答辩是否辩诉交易讨论的结果或辩诉协议的结果。法官还必须与被告作个别谈话以确定他是否得到别的承诺或是否游人胁迫他同意作有罪答辩。可见，保障辩诉交易制度正常运作的关键就是保证交易的自愿性和平等性。为此，必须充分尊重被告人的程序主体地位，而在这方面，当事人主义诉讼制度无疑具有结构性优势，因为当事人主义诉讼制度本身就是一种注重被告人权利保障的程序机制。具体而言，一方面，英美当事人主义诉讼基于对当事人独立主体人
15、格的尊重，更为强调当事人对程序的处分性。首先，尊重被告人供述的自愿性，反对强迫被告人自证其罪，赋予被告人沉默权。面对国家侦控机关的讯问，被告人可以如实陈述，也可以保持沉默或拒绝供述，对此，国家保证不会因被告人的沉默或拒绝供述而对被告人作出不利推定。其次，赋予被告人程序选择权，实行罪状认否程序。只要被告人自愿认罪，法院就可以不经审理即作出判决。尊重被告人对程序的处分权，才能保证被告人交易的自愿性和真实性。另一方面，当事人主义诉讼基于朴素的竞技式诉讼理念，更为强调程序的平等性和对抗性。在英美当事人主义诉讼中，被告人被视为与控方地位平等的一方诉讼主体，并在程序中享有与控方对等的诉讼权利，控辩双方的对
16、抗求证活动主导着程序的推进。这就为控辩双方进行平等的辩诉交易奠定了制度基础。但是，考虑到控、辩双方在力量上的现实差距，尤其是考虑到刑事诉讼中普遍存在的“信息偏在”问题，即告人在刑事诉讼的信息交流机制中处于弱势地位，其获取信息的渠道存在着天然的不足，因为被告人本身不是法律专家，他对法律条文及法律精神的把握存在着现实困难，无法正确认识自己当前的处境，也就难以正确判断是不是应当与检察官进行交易，而作为交易对方的检察官本身却是精通法律的专家，在这种交易模式中，被告人显然处于不利的地位，他极有可能因为对信息的掌控、认识有缺陷，而作出错误的决策。因此，为保障交易的平等性，必须增强被告人在信息的获得和分析方面的能力，赋予被告人及时获得私人法律专家-律师帮助的权利。为此，在当事人主义诉讼架构下，赋予了被告人充分的获得律师帮助的权利。英美法国家认为，辩护人的帮助在刑事案件中极有价值，正常程序要求受到指控的人得到“辩护人的指引之手”进行
