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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果背景与进路:法院制度现代化的宏观考察 一、 社会 背景： 现代 化及其建构 在确证并论述将法院制度划分为传统型与现代型的基本 理论 范式后，接踵而来的 问题 便是两种制度类型是否存在着先后相继关系？如果存在 历史 替代逻辑，那么究竟基于什么背景发生这种转型的呢？所有这些，都是我们必须面对且不得不反思的问题。对上述问题的考虑，必须从两种法院制度的宏观背景着手。这种宏观的背景便是现代化理论及相关的历史进程。法院制度现代化正是在这种背景下的必然产物。现代化是人类历史上
2、迄今为止最为剧烈、最为深远并且显然是无可避免的一场社会变革，它是业已经历或正在进行的涉及社会各个层面的巨变过程。现代化进程与下列界定性因素有关：国际环境的改变导致国家间依附的加强，非农业生产尤其是制造业和服务业的大幅增长，出生率和死亡率由高向低的转变，持续的 经济 增长，更加公平的收入分配，各种组织和技能的增生及专门化，官僚科层化， 政治 参与化以及 教育 的扩展。这些变革在当今世界的多数国家都完成了。不仅如此，现代化足以波及到与拥有现代化模式的国家有所接触的一切民族，从而使既有社会模式遭到损毁。所以，现代化所带来的 影响 是全面而深刻的，它当然要求一种更具合理性、更为开放、明确的 法律 制度
3、。因此，确立适应现代化社会整体要求的，与传统有着较大程度决裂的法院制度就是必要的。上述 分析 表明，从宏观上看，现代化进程的背景深刻影响到法院制度的现代化进程，但要清晰具体地把握传统型法院制度为何、怎样转向现代型、基于什么现代型法院制度呈现出如此面貌，还要求我们分析个中原因，特别需要我们借助现代化进程的三个基本目标-民主政治、法治国家和市场经济予以说解。实际上，法院制度的现代转型在很大程度上可说是市场经济、民主政治与法治国家的共同要求。第一，法院制度的现代转型是市场经济所要求的社会分工的当然产物。马克斯。韦伯认为，在实行市场经济以前，市场活动多在是非理性思考指导下进行的，主体难以对自己可能支付
4、的成本和可能获得的收益进行比较精确的量化估计，此时的法律制度呈现一种“实质非理性”的特征，1法官常常依据社会上的一般公正理念为准则，依据其个人对世态人情的洞察、个人化知识累积断案，法官和其他社会秩序维持者之间的角色分工难以在专业性上显现出来；法官注重的是解决个案而非社会总体上的制度合理，法官并不注意通过公共化的、形式化的逻辑思辩来 发展 法律。这种法律制度和法院制度是与经济上的急功近利、缺乏长远打算紧密相联的。这种状况在市场经济体制兴起以后，有了根本上的改变。市场经济并不仅仅是一个“经济的”模式，而是与一个社会的整体结构相联系的，其中包括文化、法律制度等。按照马克斯。韦伯的观点，现代市场经济的
5、特点之一是市场经济的参与者特别重视对于长期利润的精细和有系统的 计算 ，而不是通过简单的投机行为和短期行为获取暴利。这种理性化的经济形式要求尽可能地对未来的风险作出预测并提出相应对策，以保证投资决策得以顺畅实现。经济模式的转变对法律制度提出了新的要求：法的理性化、系统化和一般化以及个别案件中法律程序运作的日益增长的可算度性，构成了近现代经济事业存在最重要的条件之一。如果没有这样的法律保障，近现代经济事业是不可能进行的。相应地，法院功能和法官职业行为亦应当有所改变：市场经济不能再接受法官简单地按衡平观念或其他非理性的 方法 来决定具体案件，而要求法官按抽象的、具有形式合理性的法律来维护一般的公正
6、。由此而来的法院制度就与传统的法院制度有着很大的不同：法院应当重视法律的原则和形式，从形式推出具有必然性的处理结果而不专注于个别案件直接的实质结果。法官应当凭借区别于其他社会秩序维持者的专门化技艺，根据明确、系统、具体、不矛盾、不依赖社会情绪化反映的法律规则解决纠纷。这显示，在市场经济条件中所体现出来的形式理性要求和促使法院制度进一步形式化和合理化；反过来，具有形式理性的法院制度又对市场经济的发展起了保障作用。市场经济和法院制度之间呈现出良性互动关系。第二，法院制度的现代化转型也是民主政治的应有之义。现代民主政治的要旨之一就是防止国家权力滥用，侵犯公民权利。在这一前提下，法院的功能发生了很大的
7、变化，由阐释法律、惩罚犯罪进而延伸到调节广泛的社会、政治关系。这对法院制度由传统向现代的转型有两方面的影响：法院不只是针对普通公民的违法行为进行惩处，也同样要对政府官员的越权行为予以制裁。对此，法治国家通行的见解认为，民主制度要求一批人不仅作为个体之间而且作为政府权力和个人之间的仲裁者。而法院正是民主政治下的这种纠纷仲裁者。法院应当对民主政治起一种“平衡摆”的作用。现代民主政治犹如一台精巧设计的机器，只有各零部件密切配合才能正常运转。法院系统是这台大机器至关重要的组成部分。民主政治要求有现代特征的法院系统来有效监督和制约其他政府部门，例如一些国家就强调最高法院应当使用宪法条款来维持、限制甚至改
8、变中央政府和地方政府之间或总统和国会之间的权力平衡。此外，民主政治还要求法院制度成为一种平衡社会多数成员与少数成员利益的政治机制。民主政治要求不仅要按多数人的意志办事，还要保护少数人甚至个别人的权利，防范多数人对少数人的暴政。这一责任立法机构和行政机关都无从独力承担，因为立法部门以“多数裁决”原则代表多数人的利益，而行政部门一般也只能执行立法机关的意志，所以，只有法院机构才能胜任保护社会每一成员的职责。对此，罗杰。希尔斯曼引证说：“真正的民主超出了听众多数人的愿望。真正的民主还要保护少数人的权利以反对多数人的专横独断，这一论点不仅把司法审查看成达到这一目的手段，同时也是抑制人民当中多数人有时过
9、于多变的欲望。”2由此可见，现代民主政治要求法院制度以新姿态迎接新的使命，制度发生变迁也就势在必行。要在民主政治的基本框架内实现法院制度的现代转型，必须强调法院机构与其他国家权力相分立并在分立基础上相互制约。因为正如孟德斯鸠所言：“如果司法权同立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便据有压追者的力量。”3要充分发挥司法权的作用，必须赋予其独立性，而司法职能的独立与司法职能之分离紧密相关。因为，一方面，要防止权力滥用，就不能让其它任何权力对法官施加影响，这当然要求法律与政治相分离。当然需要设置司法独立机制以作为司法抵御外来干涉，
10、公正行使权力，切实维护公民权利之屏障；另一方面，在赋予司法权力对其它国家权力机构及权力形式监督制约功能的情况下，独立更是有效监督的重要前提。此外，程序观念与制度也直接来源于民主政治。在一定意义上，民主政治也就是程序政治，以明确、公开、具体及公正之程序开展。政治活动包括选举、立法、司法等活动，是现代政治的要义。司法活动遵循与之一致的程序也势在必然。第三，法院制度的现代转型亦与法治国家的建设有关。这首先得从现代化法律制度的特征尤其是工具性特征谈起。现代化的法律制度究竟有什么特征呢？M.葛兰特曾经将其具体 内容 分成以下三个范畴和十一个项目加以论述：。法律规范的特性：统一性：把宗教、阶级、性别等个人
11、差别排除在规范及其适用之外，法律仅承认与社会的功能分化相关联的那一部分差别。交易性：权利和义务是根据交易合意而发生的，而不是由固定的身份关系决定的。普遍性：法律不是临机应变的东西，其结果是在同样条件下可以再现的，因而是可预测的。法律运行的特征：等级性：法律执行的系统具有权威分配的位阶结构；科层性：一切不徇私情按规则和程序处理；合理性：指采取有效手段达到既定目的的合理计算；专业性：法律系统不是由外行而是由专业职业者来操作；媒介性：在高度技术化、复杂化了的法律系统与社会及外行人之间，由受过专门训练的律师发挥媒介作用；可变性：随着社会需要及价值观的变化，法律系统亦相应变化。法律与政治权威的关系：政治
12、性：法律是国家的工具；分权性：立法、司法及行政三权分立，各在自己的权限范围内行事。4我们之所以详细引述M.葛兰特的上述观点，是因为在我们看来，他针对现代法律制度所提出的诸多特征如分权性、科层性、专业性都与我们所讨论的法院制度有关。都直接、间接决定着现代型法院制度的诸多方面，如司法的专业化、程序的合理性，等等。在对于法治与法院转型的关系，昂格尔和涂尔干亦有大致相同的见解。法治国家的基石之一，按昂格尔的观念，就是多元利益集团的存在决定了在多元集团之间进行利益整合、利益决策与决策执行功能是国家重要任务。昂格尔将狭义的现代法治定义为机构自律性，具体来说就是立法、司法和行政在程序上的的问题。这直接决定了
13、现代法院必须通过权利和非人情化处理来消解自由社会的紧张关系。在涂尔干看来，现代社会是一个凝聚力永远困难重重但仍可勉强维持的社会。其间法律发挥着不可估量的作用。以法院为执法中心，由其承担利益调和角色，维持社会协调发展是主流观点；理所当然，法院介入纠纷之广阔领域，直接解决纠纷并通过解纠功能的发挥维护社会秩序、参与公共决策、防止权力滥用都毋庸置疑。此外，还应指出，裁判依据的唯一性也直接与法治国家的理念有关。在法治国家的理念中，国家机关的一切活动均应由法律来规范，而法律规范或是 自然 演进或经理性建构，但均须人民同意或默示许可，依法活动且所依之法体现昂格尔所谓“自然法”价值观念是近代以来民主宪政的精髓
14、所在。所以，依法审判是现代法院制度的内在方面。当然，它既可表现为大陆法系的成文法传统，也可表现为英美法系的判例法传统。当然，基于现实需要，英美法官与大陆法官都需要解释法律甚至创造新的法律规范，但无论如何它必须遵循立法、判例所暗示之精神，且有一定之限度。同时亦很少有人敢于言称自己有立法权。二、选择的自由：架设在背景与进路之间的桥梁社会整体上现代化的最直接表征是经济市场化、政治民主化和法治化，它们是法院制度之现代转型时必须仰赖的背景资源，从根本上决定着法院制度现代化的进展。但是，各国在制度改革的具体路径上是有所不同的，即便是我们从知识论的角度认为某一种法院制度改革较另一种变革更为合理，我们亦不应当
15、简单地批评一个国家的法制现代化进路。因此，要讨论大致相同的社会背景，为何会生发不同的改革的问题。保持评价法院制度现代化转型时的心平气和状态，必须要涉及到法律选择自由这一深层次问题。“选择”是一个极其重要的词汇。在政治 哲学 领域，选择是一种个人消极自由的重要方面，它意味着个人从一系列事情中作出自愿的、不受限制的挑选。5总起来说，选择意味着针对一定的目的确定最适当的手段。而在本文所关注的范围内，“选择”与现代化理论有着极其重要的勾联。现代化政治理论的大家艾普特曾指出现代化的根本指标就是选择。在整体上法院制度现代化理念被现代民族国家接纳的前提下，不同国家试图采取不同的路径践行现代化的法院制度，自有
16、其合理性。按吉尔兹的说法，法律制度是一种地方性知识。各国在确定选择现代的法律制度的前提下，结合自己国家的具体情况进行价值评估非常自然。在我们看来，法院制度现代化的过程是某一国家如何甄别最满意的制度机制的过程。各国在现代化社会背景下所经历的不同的具体进路凸显了“选择”的关键性：尽管现代法治国家的法制形态表现出法律君临生活世界的共同特征，但其只是一种形似。6选择了现代化的各个国家都必须要在既存制度条件中寻找与现代社会有关的功能等价物，考虑如何使法院制度体系形成选择的机会结构和一整套保障选择合理性的程序条件。基于上述判断，我们可以说：在宏观的现代化背景下有的国家走外发式、激进式法院制度变迁路径，有的国家
